Pág 119 de “Compendio de Derecho Penal. Parte General”, de Luis Rodríguez Ramos, ed. 2006.
“En los delitos de mera actividad sólo será punible la omisión si existe el tipo específico en la parte especial que así lo dispone.” Esta es la omisión propia. Ej.: el art 195 y 196 antes citados.
Sigue: “y en los delitos de resultado la punición en su versión omisiva es excepcional, y requiere el cumplimiento de los requisitos típicos descritos en el art. 11”. El ejemplo de la madre que deja morir a su hijo, comisión por omisión u omisión impropia, porque se da al menos uno de los dos apartados del art. 11 (en concreto el apartado b).
Antes de esto señala el autor en esa misma página 119 que “En los códigos penales históricos españoles no existía la reconversión de los delitos de acción –comisión- en delitos de omisión impropia o de comisión por omisión, obstáculo de legalidad que no impidió a la jurisprudencia convertir los delitos de acción en delitos de omisión cuando los hechos probatorios lo requerían. El vigente CP sí cuenta con dicha cláusula que recoge en su art.11…”.
Es decir: de no existir el artículo 11 CP no habría delitos de comisión por omisión o de omisión impropia salvo por las asimilaciones que ha hecho la jurisprudencia
Entonces para que se de la comisión por omisión se necesitan las siguientes cosas:
-ser delito de resultado.
-ser el sujeto que omite garante.
- o bien haber creado la situación de riesgo.
De otra forma, todos seríamos delincuentes cuando por omisión se diera un resultado lesivo que constituyera un delito tipificado, y no solamente las personas que recoge el art. 11.
Por la misma razón, el art. 196 habla del profesional “que estando obligado a ello”. Si no dijera lo de estando obligado a ello, todos los profesionales serían infractores por comisión por omisión (ejemplo: un ingeniero de caminos se niega a operar de corazón). Es un delito de omisión propia, ya que no tenemos que recurrir al art. 11 (la omisión es propia porque así lo recoge el propio art. 196). Directamente podemos ver que el art. dice “el profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria… cuando (….) se derive riesgo grave para la salud de las personas…”, y este artículo en concreto afecta además solamente a los profesionales obligados a ello, por ello es un delito especial. No lo puede cometer un barrendero, la panadera o el cajero de un supermercado, sino el profesional sanitario obligado a ello que omite esa ayuda.
El art. 138, “el que matare a otro será castigado como reo de homicidio…”, no contiene parte específica para dedicarla a la omisión. Luego tendremos que ir al art. 11 para ver si se dan las circunstancias para considerar la comisión por omisión (u omisión impropia). El padre testigo de Jehová que niega transfusión de sangre a su hijo de dos años comete el delito de homicidio en comisión por omisión, al no permitir dicha transfusión, pero por darse el art. 11 apartado “a”. No será castigado por comisión por omisión por ejemplo el vecino que no está obligado legal o contractualmente y nada puede hacer más que denunciarlo si conoce del hecho, ni el que oye la noticia de última hora de lo que está aconteciendo en tal hospital y espera pegado a la radio/tv a ver qué sucede.
Sin embargo el vecino podría cometer el delito de homicidio por omisión, pensando en el caso de que retuviera al niño contra la voluntad de los demás sabiendo que necesita la transfusión de forma inmediata. No porque se dé el art. 11 apartado “a”, pero sí se da el art. 11 apartado “b”. El padre en este caso, no sería el que comete por omisión (omisión impropia) el delito de homicidio, por muy garante que sea, sino el vecino, por haber creado la situación de riesgo.
Tanto el apartado “a” como el “b” asimilan al sujeto que comete por omisión al garante, por considerar el art. 11 que en estos casos se da el “infringir un especial deber jurídico del autor”, no realizar la conducta típica que contiene el artículo (cuyo ejemplo sería el art. 196: denegar ayuda, omitir la ayuda).
Dependerá de si está en el artículo contenido el caso específico de la omisión para calificarlo de omisión propia; y si siendo de resultado tenemos que recurrir al art. 11 será de omisión impropia.
Además la jurisprudencia por SSTS, añade el libro al final de su página 119 y en la 120, señalan los siguientes requisitos para la reconversión de un delito de acción en delito de comisión por omisión o de omisión impropia:
1. Acaecimiento de un resultado típico.
2. Que la no evitación del resultado equivalga a su causación.
3. Que se haya incumplido un deber de intervención, derivado de la posición de garante del sujeto, que le obligaba a actuar como podía hacerlo y no lo hizo.
4. Que exista una causalidad hipotética según la cual la intervención hubiera evitado el resultado, y
5. Concurrencia de dolo o, en su caso, de culpa.
En el art. 196 jamás podría infringirse en comisión por omisiónu omisión impropia, puesto que es un delito de mera actividad o conducta (no es necesario que muera el paciente: es el denegar la ayuda estando obligado a ello lo que se pena, es esa conducta de omitir la ayuda sanitaria tal como explica el artículo), y la comisión por omisión se da solamente en los delitos de resultado. La comisión por omisión en un delito que castiga la omisión de una conducta sería penar precisamente el cumplimiento de esa conducta (ie: se pena la omisión del deber de socorro; ¡¡¡¿su comisión por omisión?!!! por decirlo de otra manera: la omisión de "la omisión del deber de socorro" equivale a prestar ese deber de socrro. No tiene sentido penar, partiendo de que es un delito de actividad y no de resultado, donde no puede darse la comisión por omisión. Igual pasa con el art. 196).
Eso es lo que al menos entiendo yo sobre omisión propia e impropia, que puedo estar equivocado (no sería la primera ni será la última vez) y por favor, agradecería comentarios en este hilo para aclarar este asunto de la omisión propia e impropia.
Un saludo.