Capacidad de culpabilidad. A estás alturas es lo que prima, tal vez todos, teniendo capacidad sabemos lo que es una agresión física, por tanto, si existe capacidad, hay delito, hay un saber consciente de que lo que se hace tiene una sujeción de orden subjetivo (principio general si se quiere personal) como objetivo (bienes jurídicos fundamentalmente protegidos).
Si admitimos que el hombre sabe positivamente que su superioridad física rebasa a la de la mujer, entonces, como bien dice Ius, lo encontramos con su plus, con su deber especial, incluso diría yo, con su actuación precedente, porque si en las relaciones o no con la mujer, se basan en una debida diligencia que debe existir en todo acto que desarrolla el ser humano, entonces, ex ante, sabe que soltar la mano no es una actuación con un valor permitido. La conciencia de antijuricidad incluso no es necesaria, es un exponente natural que no debiera dar ningún resultado bajo ninguna causa de justificación; si la hubiese, nos encontraríamos con alguna eximente y por tanto inimputable por ello.
Yo he comprendido en todo momento a Ius, y creo en mi fondo, que lleva razón. Mi argumentación, reitero y perdonarme que sea pesado, era esa, la de dar un apoyo a un hecho que se ve afrentado a medida que pasa el tiempo y que no cesa. De ahí, mi insistencia en tomar medidas.
Pero cuando obtengo atenta lectura de la dogmática (o más bien, fundamentos jurídicos) de Ius, más me doy cuenta de que la ley es anticonstitucional a todas luces y que el daño que se proclama es cierto y de peso.
1º.- Si la pena, aunque no se haya recogido bajo este aforismo, es la capacidad de culpabilidad (para CP 1995, no hay pena sin dolo ni culpa, art. 5), entonces nos damos cuenta de que, con uno u otro, la base esta sentada.
2º.-Como lo que se ha hecho es aumentar la pena, es decir, lo expuesto en post anteriores, en los que argumentaba la famosa huída del Legislador, cuando encuentra un problema grave en la sociedad, al Derecho Penal, se entiende, que lo hace como “reafirmación del ordenamiento”, como prevención general, se basa más en un castigo de retribución que en cualquier otra orientación, como también en post anteriores argumentaba Don Ius (Un excelente dogmático, bajo mi punto de vista), y por tanto es rechazable. Baste recordar a Gimbernat en el anteproyecto del Nuevo Código, donde fue el único que basaba la pena en aras de la prevención. Es posible que sea famoso por eso. Y así me encamino de nuevo a la tesis de Cerezo, donde la pena no se puede argumentar ni medir por la prevención, sería una aberración, y lleva toda la razón pues como bien dice “la pena ha de estar en la medida de la culpabilidad del individuo y, aquélla, no puede sobrepasar la medida de esta”.
3º.-Es la medida que toma el TS en los últimos tiempos como principio, el de culpabilidad, y por ello, un elemento más para la anticonstitucionalidad de la LO.
4º.-En estos momentos no se puede declarar inconstitucional; nos queda el recurso de anticonstitucionalidad, que dependerá de quién juzgue en un momento determinado y crea, que adolece de ello, y ahora lo trato desde el punto de vista del 14, o bien, que algún hombre equipare su sentencia a una análoga de mujer y proceda a pedir amparo.
La conclusión final, y no volveré a más antitesis para que Ius finalmente pueda descansar, es que, no es válida, tenía su referente sin la nueva Ley la culpabilidad del individuo que comete el delito, la agravación de las penas en aras de la prevención no ha servido nunca de nada y tenemos como ejemplo “la pena de muerte”, ampliamente seguido el caso, donde el establecimiento o la continuidad de la misma no hace que se pare de cometer homicidios o asesinatos. Se podría haber creado un nuevo tipo de delito en advertencia por reincidencia sobre la violencia de género, existiendo como existe el conexo y el concurso real, agravar ese supuesto, pero en el caso de reincidencia, dada la mayor culpabilidad del sujeto, que previamente ya no tendría ninguna excusa para no conocer -en todo caso-, salvo las excepciones, lo que de su reiteración deviene.
Por tanto, una norma especial en la reincidencia que haga mención a la agravación de la culpabilidad por los hechos probados, por el mayor conocimiento de la antijuricidad, por el de la punibilidad, por la mayor exigencia debida al Derecho, por si se quiere incluso, desde el punto de vista “machista con mayor poderío físico”, de deber especial, de garante ante un ser más débil, de dar papel estelar de protección ante la mujer como buen caballero; como cuidador del jardín de rosas, estaríamos en la reincidencia especifica agravada y propia a la vez, por haber sido sentenciado ejecutoriamente y cumplido condena. (No veáis esto con connotaciones que no las tiene, sino como una base sentada en el sentido de que a la hora de un enfrentamiento cuerpo a cuerpo, el 90% de probabilidades de salir victorioso, se decantan hacia el hombre).
¿Por qué reincidencia? Porque todo el mundo es consciente de que fuera de lo que no es muerte, es delito de lesiones, y si es muerte no tiene remedio, y esa pena si que no puede ser mayor de la que es, es suficiente por cuestiones simplemente humanitarias.
