Hola Gromenauer, perdona si no te he contestado en otros hilos, pero es que algunos todavía estamos de exámenes
, cuando terminen debatiremos más a gusto. Te pego parte de la STS correspondiente al recurso de casación 1683/2003, que creo que lo deja claro. Saludos
Es conocida la doctrina reiterada de esta Sala, dictada en interpretación del artículo 2.3 del Decreto
2530/1970, normativa anterior a la Adicional Vigesimoséptima LGSS, con arreglo a la que el administrador
socio titular de una participación inferior al 50% en el capital social de la empresa debía figurar encuadrado
en el Régimen General de la Seguridad Social. Esta tesis se plasmó de forma patente en la STS de
29-1-1997 (Rec.- 2577/95), dictada en Sala General, respecto de los administradores sociales que tuvieran
una participación inferior al cincuenta por ciento en el capital social de la empresa, en la que se dieron las
razones por las cuales merecían en nuestro derecho la condición de trabajadores por cuenta ajena y no
trabajadores autónomos a los efectos de su inclusión en uno u otro Régimen de protección social, y a partir
de dicha sentencia se ha reiterado tal criterio en otras varias, todas ellas congruentes en seguir la misma
tesis -SSTS 18-II-1997 (Rec. 2046/96) o 26-I-1998 (Rec. 3181/97)-, con su correspondiente consecuencia
de que si tales administradores lo son de su propia empresa (lo que se produce cuando detentan el 50 por
100 o más de su capital social) deberán en tal caso figurar en el Régimen Especial de Trabajadores
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Autónomos -SSTS 30-I-1997 (Rec.- 292/95), 20-III-1997 (Rec.- 2348/96), 5-II-1998 (Rec.- 2728/97) o
7-VII-1999 (Rec.- 3610/98).
La Disposición Adicional cuadragésima tercera de la Ley 66/97, de 30 de diciembre, de Medidas
Fiscales, Administrativas y de Orden Social, vino a introducir una nueva Disposición Adicional, la 27ª, a la
LGSS, en cuyo número 1 se establecían los distintos supuestos de inclusión obligatoria de los
administradores sociales en el RETA, consignándose en las letras a) b) y c) los conceptos correspondientes,
en los que se aludía constantemente a "Quienes presten servicios retribuidos por cuenta de una sociedad
mercantil capitalista" bien formasen parte de sus órganos de administración, bien por realizar servicios de
otra naturaleza por cuenta de la sociedad," siempre que posean el control efectivo de ésta por su
participación directa o indirecta en el capital social o por cualquier otro medio". Es decir: la remuneración,
los servicios retribuidos formaban parte integrante de la descripción legal de la inclusión obligatoria en el
RETA.
Posteriormente, el artículo 34.2 de la Ley 50/1998, de 30 de septiembre, modificó la referida
Disposición e introdujo la redacción actual, mantenida en lo que aquí importa por la Ley 55/1999, de 29 de
diciembre, que volvió a modificar esa Disposición en su apartado 3.
En el número 1 de aquélla se dice que "Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de
la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de
dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros
servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa,
siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se
produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad
del capital social".
Comparando la redacción de la Adicional 27ª en la ley 66/1997 y la de la Ley 50/1998 se observa en
lo que al requisito de la actividad del administrador ejecutivo se refiere, que en la primera se exigía
retribución, remuneración u otra contraprestación por los servicios prestados. De ello cabe deducir que la
modificación de esa última norma trató de regular el problema de la retribución de los administradores
ejecutivos que tuviesen, al menos, la mitad del capital social, exigiendo junto al control efectivo de la
sociedad, que el desempeño de cargo social fuese desempeñado a título lucrativo, expresión ésta más
amplia que la de servicios retribuidos y que significa que quien dispone del control de la sociedad mercantil
capitalista con la mitad o más de su capital y lleva a cabo en ella funciones de dirección y gerencia que
conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador se entiende que esa actividad está
encaminada a la obtención de beneficios y de hecho se obtienen, no como retribución directa, sino como
atribución patrimonial propia de la actividad empresarial. Por otra parte, la esencia misma de la actividad
mercantil societaria, se vincula a la obtención de un lucro como elemento integrante del propio concepto,
como se observa en el artículo 116 del Código de Comercio. En consecuencia, si en el caso de autos el
demandante desempañaba el cargo societario con carácter no remunerado (como por otra parte presume
que ha de serlo el artículo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), eso no impide que se
considere que la actividad se llevaba a cabo a título lucrativo, por lo que se reunían todos los requisitos
previstos en la repetida Disposición Adicional 27ª para su obligatoria inclusión en el Régimen de
Trabajadores Autónomos.
