Tema 1: El Problema del Concepto de Derecho
1.- Ponga en relación el Derecho, la sociabilidad humana y la necesidad de orden.
El Derecho, desde el punto de vista de las doctrinas naturalistas, está presente en todas las relaciones humanas. Así se resume con un conocido aforismo latino: “Ubi societas ibi ius” (Donde hay sociedad, hay Derecho”). Desde este prisma atisbamos la naturaleza jurídica en todo tipo de actividades cotidianas: al comprar un billete de tren, estamos realizando un contrato de transporte; al comprar un periódico realizamos un contrato de compraventa, etc.
El Derecho se nos presenta como un factor que regula las consecuencias de la sociabilidad humana, en la medida en que dentro de la sociedad existe una necesidad de orden para asegurar el cumplimiento o no de determinados comportamientos. De ahí que podamos hablar de “necesidad de orden”, para asegurar la pervivencia de la sociedad tal y como se conoce.
2.- Explique las razones de la dificultad de la definición del Derecho.
Hemos de tener en cuenta que cualquier definición, por su propia naturaleza, busca acotar el significado de un término a una realidad más concreta dentro de un abanico de conceptos similares, y dada la naturaleza análoga del término Derecho, esto resulta difícil. Es decir, en primer lugar podemos registrar una cierta ambigüedad en su uso, en cuanto que al ser una expresión cotidiana, a menudo se usa para definir situaciones diferentes que aunque guarden relación, no son idénticas.
Así pues, podemos hablar de Derecho para definir las normas en un territorio (Derecho Objetivo), como ciencia (Ciencia Jurídica), potestad (derecho subjetivo) o valor (sinónimo de justicia).
En segundo lugar verificamos una cierta vaguedad en su uso. Es decir, no existe un acuerdo en las propiedades que debe de tener una realidad concreta para ser considerada Derecho. Desde la escuela iusnaturalista, por ejemplo, se exige que las normas, para ser jurídicas, deban ser consideradas justas; los iuspositivistas, en cambio, se limitan a dar por buenas las que cumplan con el requisito de validez. Tal vaguedad también se verifica en la aplicación del término: ¿es Derecho el Derecho internacional, cuya coercitividad no se verifica de la misma manera que el Derecho estatal?
Por último, cabe señalar la emotividad en el uso del término. A menudo, el uso de palabras con una gran carga emotiva, tales como “amor”, “libertad” o “igualdad”, no se limitan a presentar una realidad concreta, sino que abren una dimensión valorativa en la cual prima la subjetividad. Dichas palabras provocan una reacción en los interlocutores, puesto que al tiempo que las pronunciamos, les damos nuestra propia carga valorativa en nuestro discurso. Esto puede provocar reacciones de rechazo o de adhesión, y puede llegar a confundir sobre el aspecto puramente descriptivo del término que buscamos definir. Esto resulta patente en cuanto relacionamos “Derecho” al concepto de “justicia”, decididamente subjetivo y emotivo.
3.- Principales acepciones de la palabra “derecho”. Explique cada una de ellas.
Existen cuatro acepciones básicas que usamos en nuestra vida cotidiana a la hora de referirnos al Derecho. Son las siguientes:
Derecho como ordenamiento o sistema de normas (Derecho): definimos así al Derecho objetivo, o positivo. Ejemplo: “El Derecho español no admite la pena de muerte”.
En el primer caso, hablamos de un sistema de normas producidas por un Estado o por instituciones jurídicas concretas. Así pues, podemos hablar de “Derecho del trabajo”, “Derecho procesal”, etc. Tales normas regulan un cierto aspecto de la realidad social y son positivas en cuanto que sus preceptos han sido puestos, dictados o reconocidos por el Estado (es decir, es derecho vigente).
Derecho como potestad (derecho): son los derechos subjetivos, la potestad de exigir cierto comportamiento a un tercero o al Estado, reconocida por un ordenamiento. Ejemplo: “Tengo derecho a un abogado”.
En este segundo caso nos referimos a las potestades o poderes que el ordenamiento positivo garantiza a los particulares frente a otro o a todos en general. Son derechos que derivan de situaciones jurídicas particulares (derecho a recibir la cosa en el contrato de compraventa, por ejemplo). El cumplimiento de estos derechos se puede instar ante los tribunales.
Derecho como ciencia (Jurisprudencia): se trata de la Ciencia Jurídica, que estudia la naturaleza de las normas jurídicas. Ejemplo: “El Derecho es un sistema de normas”.
En el tercer caso, Derecho se aplica como sinónimo de un campo en el que se estudian las distintas manifestaciones de la realidad jurídica, abarcando tanto los ordenamientos jurídicos, sobre el Derecho objetivo y los derechos subjetivos. También suele denominarse “Ciencia dogmática del Derecho”.
Derecho como sinónimo de justicia o valor (jurisprudencia). Ejemplo: “¡No hay Derecho a que existan tantas desigualdades!”
En este último caso, nos referimos a la dimensión ético-valorativa del Derecho, en cuanto que lo relacionamos con “justicia”. Esto deriva de las concepciones primitivas del fenómeno jurídico, en cuanto que para que fuese válido, debía de ser justo (iusnaturalismo). Tal concepción, se suele decir, afirma una suerte de canon, un “deber ser” que no debe traspasarse. Llamamos al Derecho que para serlo, ha de ser justo, Derecho natural.
4.- Explique en qué consisten las dimensiones básicas del Derecho; norma, hecho social y valor.
M. Reale afirmaba que el Derecho es una realidad tridimensional, ya que en él siempre existe un hecho social, el cual se interpreta según un valor determinado, y la relación entre éste y aquél queda moderada por la implantación de una norma jurídica. Extendiendo un poco esta oscura definición:
Dimensión normativa: al hablar de dimensión normativa, expresamos el carácter normativo del Derecho, es decir, su composición en base a una serie de normas que definen un canon del “deber ser”. Pretende imponer unos patrones de conducta determinados a la sociedad de forma a obtener unos fines, expresados por vía de la norma. Estas normas imponen conductas de carácter obligatorio, tanto prohibidas como permitidas.
Dimensión fáctica: se entiende que el Derecho tiene como objetivo la regulación de hechos sociales para encauzarlos según ciertos fines, y que sin éstos no tiene razón de ser. Por ello, el hecho social determina la existencia del Derecho en cuanto que es el objetivo de su regulación.
La dimensión fáctica, por lo tanto, expresa la presencia del Derecho en todo grupo social y cómo se integra en estos para lograr ciertos fines y conseguir el cumplimiento de las propias normas que implementa. Cabe señalar que esta relación es bilateral, puesto que la necesidad de orden en la sociedad es imperante para asegurar su pervivencia, por lo que la seguridad jurídica también es buscada por los individuos a los que se les exige que cumplan con las normas.
Dimensión valorativa: hablamos en último lugar de este aspecto del Derecho. Pese a que el Derecho busca encauzar la realidad social mediante las normas, tampoco debe entenderse que tal pueda hacerse de cualquier manera. En este sentido podemos entender que el Derecho también busca la consecución de unos ciertos valores que se integran como objetivos en la convivencia social.
5.- ¿Qué entiende por validez, eficacia y justicia del Derecho? Póngalo en relación con las tres dimensiones básicas del Derecho.
Cuando hablamos de validez, nos referimos a las normas jurídicas que han sido introducidas en el ordenamiento siguiendo (o no) los trámites respectivos. Una norma válida es aquella que es reconocida por el ordenamiento positivo, constando como aplicable para un supuesto determinado. Al hacer esta valoración, estamos realizando un juicio de hecho.
Con respecto a la eficacia de las normas jurídicas, hacemos otro juicio de hecho: aquí se comprueba en qué grado la sociedad acepta y cumple las normas jurídicas que le han sido impuestas. Esto se verifica en su acatamiento, en caso de los ciudadanos que cumplen con la norma, y en su aplicación, en el de los jueces aplicando las sanciones correspondientes. Según Kelsen, la eficacia de una norma condiciona su validez: de nada sirve a una norma jurídica ser válida si no es eficaz: es decir, si no es cumplida. Por lo tanto, no pueden existir sistemas jurídicos cuya eficacia sea nula.
Por último, al hablar de justicia en el Derecho, hacemos un juicio de valor. Entendemos que el Derecho no se puede acomodar a una serie de prescripciones positivas y negativas, sino que en su función de encauzamiento social, persigue una serie de valores según el cual están orientadas las normas jurídicas del ordenamiento. Una norma justa es aquella que se adecua al sistema de valores que impera en la sociedad destinataria. Tal valoración, como es evidente, va cargada de enorme subjetivismo.
6.- ¿Qué condiciones debe de tener una norma jurídica para ser válida?
Para determinar la validez de una norma, Hart propuso la llamada regla de reconocimiento, que no es otra cosa que un método según el cual se pueden separar las normas jurídicas válidas de las que no lo pueden ser. Se basa en cuatro premisas:
- La norma jurídica ha de ser dictada por el órgano competente: Una Orden Ministerial no puede ser decretada por el Presidente del Gobierno, así como una Ley Orgánica no puede ser implantada por un Municipio. Las normas jurídicas limitan su validez en este sentido al campo de actuación del órgano que las dicta.
- A través del procedimiento adecuado: Nos referimos al procedimiento formal según el cual ha de determinarse una norma; si este no se cumple, no puede considerarse válida la norma dictada.
- No puede contradecir una norma de rango superior: A esto se le denomina aplicación del principio de jerarquía. Una norma inferior que contradiga lo dispuesto en una norma emitida por un órgano superior debe considerarse inválida. Por ejemplo: un reglamento no puede contradecir una ley ordinaria.
- No haber sido derogada por una norma posterior: Las normas jurídicas sólo son válidas en cuanto que no exista una ley publicada posteriormente, de su mismo rango o superior, que legisle sobre el mismo supuesto de hecho. Dada la función de ordenación social de las normas jurídicas, no pueden existir dos normas jurídicas que legislen sobre el mismo hecho social. A esto se le llama aplicación del principio de coherencia.
7.- ¿Qué entiende por iusnaturalismo?
Entendemos como iusnaturalismo (Derecho natural) a una serie de corrientes jurídicas que comparten unos ciertos rasgos que son rechazados por los defensores del iuspositivismo. Debe notarse que cuando hablamos de Derecho natural, no es el mismo el defendido por los antiguos Griegos (los cuales fundaron las primeras corrientes iusnaturalistas), que el iusnaturalismo teonómico medieval, que defiende la existencia de un ordenamiento metajurídico, del deber ser natural, para el cual el Derecho Natural es tal cosa porque así lo ha querido el Dios legislador.
Señalando a continuación los dos rasgos más comunes de las doctrinas naturalistas:
Según el iusnaturalismo aristotélico del Derecho Romano Clásico: La tarea de la Jurisdicción consiste en encontrar qué es lo justo que ya está dado en la realidad social; es decir, hallar las situaciones de beneficios y de cargas que corresponden a cada situación de conflicto o de reparto jurídico de bienes. Esta corriente se define con la máxima: “El derecho es lo justo en cada caso concreto”.
Definimos este planteamiento como iusnaturalista porque el Juez no se limita a aplicar la norma, sino que juzga conforme a unos principios éticos para alcanzar una solución justa, de la cual se puede extraer una regla para aplicar a casos futuros.
Según el concepto iusnaturalista de ley: Se entiende aquí al Derecho Natural como una serie de mandatos dirigidos a la naturaleza y al hombre. La existencia de leyes naturales, obligatorias por su carácter racional o por su condición de mandatos dirigidos al ser humano, significa que éste disfruta también de facultades para asegurar su cumplimiento.
Entendemos así que el Derecho Natural se estructura por tres líneas básicas: 1) Doctrinas que ponen énfasis en el carácter de orden racional implantado por la ley natural; 2) Doctrinas en las que la ley es producto de la voluntad de Dios; 3) En la tradición liberal, la ley consiste en las facultades o derechos subjetivos de los que disfruta el individuo por el hecho de serlo.
Este segundo orden de doctrinas iusnaturalistas tiene en común que las leyes dictadas por los hombres son una parte incompleta de un Derecho superior, a partir del cual se cuestiona y se evalúa al Derecho positivo en cuanto a la adecuación de éste a la Ley Natural. De esta forma, muchos autores consideran que el iusnaturalismo es una doctrina dualista, puesto que afirma la existencia de dos Derechos: uno invariable, válido para todas las épocas y pueblos, y otro que sólo es Derecho allá donde se promulga.
8.- El positivismo jurídico, ¿qué es?, ¿qué versiones conoce?
Se puede entender al positivismo jurídico desde tres acepciones diferentes, las cuales nos ayudarán a definirlo mejor: 1) Conocimiento del Derecho sin juicios de valor; 2) Conjunto de criterios que nos permiten distinguir al Derecho de otros sistemas normativos; 3) Doctrina moral según la cual se ha de cumplir la ley bajo el supuesto de que existe una obligación incondicional de obedecer las leyes (moral kantiana).
El primer planteamiento (positivismo normativista) provino del impacto que tuvo en los juristas el éxito explicativo de los fenómenos naturales por parte de las matemáticas y de la física desde el siglo XVII. De la misma forma que en estos campos, se trató de enfocar el estudio jurídico desde el prisma proporcionado por el método científico, desechando antiguas concepciones iusnaturalistas al considerar que todo Derecho ha sido creado por el hombre y sobre el cual no caben los desacuerdos filosóficos que se verifican en el Derecho natural.
Este último sería deudor de inalcanzables juicios de valor por parte de la lógica humana. El iuspositivismo se limitó entonces a describir el contenido material de las normas jurídicas, en vez de valorarlo.
En el segundo caso, positivismo jurídico también sirve como un conjunto de criterios para distinguir al Derecho de otros órdenes normativos. Define a la norma como un mandato coactivo y considera a la legislación como la primera fuente del Derecho. En la actividad judicial, el iuspositivismo estipula que el Juez debe de limitarse a aplicar lo prescrito en la ley, sin añadir o quitar nada a la voluntad del legislador.
Estos criterios han sido mejor defendidos por Hart, el cual estipuló tres para distinguir al Derecho: 1) Se compone exclusivamente de reglas ; 2) Es obra humana, por lo que es un hecho puramente histórico, social y convencional. ; 3) El Derecho y la Moral son realidades independientes, no necesitando el Derecho ser conforme a la Moral para ser válido, si bien las normas jurídicas inevitablemente recogen siempre una determinada moral social, presente en la voluntad del legislador. Sin embargo, este no está limitado a ésta y no necesita atenerse a la corrección moral a la hora de reconocer que algunas normas válidas pueden ser injustas.
