Alguien que haya cursado esta asignatura recientemente, me podría indicar cual de los dos libros recomendados es mas llevadero? porque hay bastante diferencia de precio.
Para que podáis comparar y decidir por vosotros mismos, pongo el mismo capítulo de antes pero del otro libro ("Introducción a la Teoría del Derecho"). Este capítulo como he dicho antes cayó en examen en 2016. ¡Se parecen?
Aprovecho para dar mi opinión sobre la asignatura, aunque nadie lo ha preguntado(lo cual me extraña). No es de las peores de 1º, porque ese "privilegio" está muy disputado por otras, pero no es de las asignaturas sencillas. Son conceptos muy abstractos y cuesta entender el libro, y luego crees que lo has entendido pero a la hora de escribirlos... no puedes, no los recuerdas. (Y el examen es de escribir, no test).
3. FUENTES FORMALES DEL DERECHO: FORMAS DE MANIFESTACIÓN DEL DERECHO. IDENTIFICACIÓN DE LAS FORMAS Y DETERMINACIÓN DE SU JERARQUÍA
Antes de nada conviene plantearse una cuestión que es en gran medida la causa de las enormes dificultades que plantea el tema de las fuentes del Derecho. Ya dijimos que el concepto de fuentes del Derecho es un concepto equívoco, vago y ambiguo; si la cualidad de un concepto debe ser su univocidad y su rigor, evidentemente el de fuentes del Derecho resulta a todas luces inútil y técnicamente inconsistente, en especial con relación a lo que se entiende comúnmente como fuente formal del Derecho. Y es que nos encontramos ante un artificio teórico difícilmente aceptable desde una perspectiva normativista del Derecho, puesto que las formas en que se manifiestan formalmente las normas jurídicas no son otra cosa, al fin y al cabo, que las propias normas jurídicas, como por ejemplo puede apreciarse claramente en el art. 1 CC. En efecto, las tradicionalmente denominadas fuentes formales del Derecho (ley, costumbre, jurisprudencia, etc.) no son más que eso, pura y simplemente normas jurídicas.
La razón de este desacertado enfoque se halla en la elaboración metodológica que del mismo realizaron, en el siglo XIX, Savigny y la Escuela histórica del Derecho, desde el propósito de justificar dialécticamente su teoría del origen del Derecho en lo que ellos llamaban espíritu del pueblo (
Volksgeist), frente al racionalismo de los revolucionarios franceses, quienes negaban cualquier intento de identificar el origen del Derecho en otra instancia que no fuera la ley; esto es, la norma jurídica escrita, sancionada formalmente por el poder político imperante en un determinado Estado.
Por ello, tal vez sea más preciso hablar directamente de normas jurídicas, más que de fuentes formales del Derecho y evitar así en gran medida los problemas derivados del empleo de esta confusa opción metódica.
Desde este punto de vista, la complejidad de los ordena¬mientos jurídicos reclama la necesidad de establecer un criterio que permita unificar todo el heterogéneo y variopinto material normativo que lo compone. El criterio fundamental en este sentido es el de su jerarquización, es decir la introducción de un principio de jerarquía de los diversos tipos normativos de que está formado.
El tema de la jerarquía de las llamadas fuentes formales es de gran importancia, puesto que del principio de jerarquía depende la mayor o menor capacidad de aquéllas para influir en el ordenamiento jurídico a la hora de crear o modificar el Derecho ya existente. Además, este principio determina en gran medida la validez de las normas jurídicas, ya que constituye uno de los criterios fundamentales para concluir cuándo una norma resulta inválida al contradecir lo establecido por otra de rango superior. En los actuales Derechos occidentales el tipo de norma principal es la ley, producto típico de la concepción político-jurídica característica del modelo clásico de Estado burgués (Estado de Derecho), y en el sentido de toda norma que emana del Estado (véase tema 9).
En razón de esta concepción político-jurídica (imperante todavía), y precisamente como resultado de la consagración de la teoría de la división de poderes (Montesquieu) como pilar básico de su estructura, se afirma, aparte del propio poder legislativo (origen de las leyes en sentido estricto, merced a la actividad normadora de las Cámaras Legislativas) la existencia de un poder ejecutivo, cuya titularidad reside en los Gobiernos, y cuya función principal se cifra en llevar a la práctica las normas derivadas del poder legislativo mediante la potestad reglamentaria, esto es a través de su potestad de dictar normas de desarrollo de las leyes en sentido estricto. Asimismo, también en virtud de la clásica teoría de la división de poderes, se afirma la existencia de un poder judicial con la función de resolver los conflictos que surgen en la sociedad con motivo de la aplicación de las normas jurídicas, y que, en su actividad aplicadora del Derecho, ostenta capacidad para dictar también normas jurídicas (jurisprudencia).
Junto a las anteriores, deben reseñarse también normas de origen extraestatal, reconocidas por las estatales como tales normas, y que merced a este reconocimiento pasan a formar parte del ordenamiento jurídico. Destacan la costumbre, como producto de una determinada sociedad o comunidad, los principios generales del Derecho, la doctrina de los juristas, etc. Su naturaleza y alcance depende del momento histórico y de la concepción político-jurídica imperante en un determinado lugar.
Así, el sistema de fuentes (de normas) se articula jerárquicamente en 4 grandes categorías: constitucionales, primarias, secundarias y terciarias:
3.1. Fuentes (normas)
constitucionales. Son las normas fundamentales y superiores de los sistemas jurídicos y, por tanto, no pueden verse válidamente contradichas por ninguna otra. Hasta tal punto esto es así que, incluso en el supuesto de revisión de la constitución, esta misma suele contemplar los procedimientos (generalmente muy rígidos) para llevarla a cabo (en la Constitución española de 1978 se regulan en su Título X).
3.2. Fuentes (normas)
primarias. Son jerárquicamente inferiores a las constitucionales, de manera que su validez está condicionada en su totalidad por aquéllas. En nuestro ordenamiento jurídico se incardinan en esta categoría a las leyes, sean estatales o autonómicas (emanadas de los respectivos Parlamentos), y a las que la constitución otorga fuerza o rango de ley, esto es, los decretos-leyes y los decretos legislativos (dictadas por los Ejecutivos).
No obstante, dentro de este grupo cabe distinguir diversas subcategorías, ya que es posible establecer distinta jerarquización entre ellas, al ser perfectamente posible que determinadas leyes condicionen la validez de otras del mismo rango jerárquico. Así sucede, por ejemplo, en el caso de los decretos legislativos, los cuales, aun teniendo fuerza de ley, ostentan un status jerárquico inferior a las llamadas leyes de delegación.
3.3. Fuentes (normas)
secundarias. Tienen un rango jerárquico inferior a las constitucionales y a las primarias, de forma que su validez está sometida a ellas. En el vigente Derecho español, las normas secundarias por antonomasia son los reglamentos, esto es, las dictadas por el complejo Gobierno-Administración en razón de su potestad normadora, y de los entes instrumentales dependientes del mismo, así como de los órganos paralelos de los entes territoriales de grado inferior (CC.AA, provincias y municipios).
3.4. Fuentes (normas)
terciarias. En la presente gradación jerárquica este grupo está constituido por aquellas cuya validez depende directamente de las anteriores. El caso paradigmático en nuestro ordenamiento jurídico es la costumbre praeter legem, la cual, según el art 1.3 CC, regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y resulte probada. Junto a la costumbre son también normas en nuestro Derecho vigente los principios generales del Derecho, la jurisprudencia, los contratos y negocios jurídicos, y, finalmente, la equidad.
Como se ve, la categorización aquí aportada no deja de ser, en el fondo, una transposición de semejantes categorías conceptuales propuestas en relación con la norma jurídica y sus tipos, lo cual demuestra lo que se adelantó anteriormente: que la idea de fuente formal del Derecho es prácticamente la misma que la de norma jurídica, y que para evitar muchos de los equívocos que se han impuesto al tratar este tema, tal vez sería más preciso hablar directamente de norma en lugar de fuente formal.
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AUTOEVALUACIÓN
1. ¿A qué tema se quiere aludir cuando se habla de las fuentes del Derecho?
2. Distinga entre fuente material del Derecho, fuente formal del Derecho y fuente de conocimiento del Derecho.
3. Indique y caracterice genéricamente los distintos modelos de legitimidad social expuestos por Max Weber.
4. ¿En qué medida los términos fuente formal del Derecho y norma jurídica resultan intercambiables?
5. ¿En qué aspecto reside la importancia del principio de jerarquía en relación con el tema de las fuentes formales del Derecho?
6. Distinga, desde un punto de vista jerárquico, los diversos tipos de fuentes formales del Derecho, y señale las diferencias entre cada uno de ellos.
