Interesante debate en relación con la norma fundamental.
Veamos, con la "Grandnorm" de Kelsen, éste deja claro que no es una norma puesta, sino presupuesta, que no se trata de una norma positiva.
Yo entiendo que el autor austriaco, cuando afirma que la norma fundamental es el presupuesto lógico-trascendental de la validez de las normas jurídicas, que es la instauración del hecho fundante de la producción del derecho, se está refiriendo a que la norma fundamental se asienta en una situación histórica y sociológicamente capaz de ser génesis de una constitución de lo que él denomina norma fundamental en sentido lógico-jurídico, diferente de las constituciones jurídico-positivas.
Veamos lo que yo entiendo que quiso decir Kelsen.
Para él, el fundamento de la norma fundamental, que da validez a las demás normas, estaba en su eficacia, en una conciencia social, en el mero hecho histórico y sociológicamente comprobable de que las obligaciones derivadas de ella son habitualmente cumplidas.
Para mi, en la Historia, se han dado, al menos, tres casos recientes que dan sentido al pensamiento de Kelsen.
El primero se da en las colonias americanas en 1776, cuando la instauración del hecho fundante de la producción del derecho (presupuesto lógico-jurídico) fue la necesidad de libertad de las colonias, la necesidad de sacudirse el yugo de la metrópoli, yugo de injusticia fiscal, falta de representación legislativa, de ansia de una libertad de conciencia y de acción y necesidad de todo un pueblo joven para crecer como comunidad política, todo ello, presupuesto de la Declaración de Independencia del 4 de julio de 1776, verdadero Derecho en sentido jurídico-positivo.
El segundo caso se da en la Francia de 1789. Aquí la instauración del hecho fundante fueron los aires inflamados de las nuevas ideas revolucionarias que, sumadas al agotamiento del modelo del Antiguo Régimen, a la situación de penuria económica y social y a la opresión del pueblo, además de la ceguera e inadaptación del poder establecido a las circunstancias históricas, dio pie a los hechos de la Revolución Francesa, una revolución social que produjo el verdadero Derecho que cambió a Europa y a sus Instituciones y, por extensión, a todo el mundo: la Declaración Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano, declaración que, sin distinción geográfica alguna, trata de instaurar los principios de igualdad, libertad, soberanía de la nación y de la ley que recogerían posteriores constituciones en el sentido jurídico-positivo.
El tercero se da más cercano a nuestros días, en la España de mediados de los setenta. En España la instauración de un hecho, como el ánimo que acompañó a todo un país en la transición política de un régimen caduco y agotado a otro nuevo que ilusionó a todo un pueblo que ansiaba aires de cambio político, fue lo que dio vida al espíritu de la Constitución de 1978.
El constituyente del 78 en España es el fruto de la instauración de un hecho: la ilusión colectiva de un pueblo que quiso y necesitaba un cambio, cambio que fue dirigido por una clase política que buscaba un régimen donde la norma que rigiera la vida política y social fuese una constitución eficaz al ser asumida y querida por todos los españoles.
Esto es lo que entiendo yo que quería decir Kelsen al desarrollar su teoría de la norma fundamental.
