Se ha hablado mucho estos días de en qué condiciones sería aceptable una entrega de las armas por parte de ETA.
Uno de los escenarios que se ha puesto encima de la mesa es el denominado "paz por presos" en el que los presos de ETA irían saliendo gradualmente a la calle en un espacio corto de tiempo.
No es mi intención entrar en la justicia o injusticia de estas medidas, ni si son convenientes o no, o si se deben hacer o no. Esto es un simple ejercicio jurídico-legislativo para ver que posibilidades tiene el gobierno (cualquier gobierno español) para sacar a los presos a la calle. Yo avanzo algo que he ido desarrollando, agradeceré mucho cualquier aportación.
Teniendo en cuenta que nuestra constitución en su artículo 62.i especifica que corresponde al rey “ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales”. Esto nos cierra la vía de una amnistía encubierta vía múltiples indultos individuales, ya que sería un evidente fraude de ley.
El indulto es una potestad extraordinaria, en la que el ejecutivo se mete en el terreno del judicial. Es una figura arcaica y atípica. De hecho la ley del indulto es una ley del siglo XIX, concretamente de 1870. La aplicación del indulto corresponde al tribunal sentenciador. (Art. 31. “La aplicación de la gracia habrá de encomendarse indispensablemente al Tribunal sentenciador”) que debe comprobar que “El indulto total se otorgará a los penados tan sólo en el caso de existir a su favor razones de justicia, equidad o utilidad pública, a juicio del Tribunal sentenciador” (Art. 11 de la ley del indulto). Por tanto quedaría en manos del tribunal sentenciador, es decir, de la audiencia nacional, la aplicación del indulto.
El mecanismo sería:
Dirigir la solicitud de indulto al ministro de justicia. Posteriormente éste pedirá informe sobre la conducta del penado al Jefe del Establecimiento en que aquél se halle cumpliendo la condena, y oirá después al Fiscal y a la parte ofendida, es decir, a las víctimas del terrorismo. El indulto lo concede el Rey, refrendado por el consejo de ministros.
Otro problema que plantea el indulto es que no es aplicable ni a reincidentes ni a fugados, con lo cual sería aplicable a muy pocos de los terroristas.
Por tanto, y anulado el recurso de una amnistía general encubierta vía indultos individuales, tenemos 2 vías fundamentalmente para dulcificar las penas de los presos etarras.
En primer lugar, tanto para los que ya han sido juzgados como para los que todavía no, se puede modificar el código penal, y la ley general penitenciaria. Esto pasaría por anular las modificaciones realizadas al código penal en los últimos años en el sentido del cumplimiento íntegro de las penas para los condenados por terrorismo, o la elevación a 40 años del límite máximo de permanencia en prisión. Por la retroactividad de la ley más favorable para el reo, se aplicaría este último código penal.
En el caso de los ya juzgados, los directores de prisiones tendrían que enviar a la sala de lo penal de la audiencia nacional una lista de todos los penados. Posteriormente tendría que enviarse al ministerio fiscal para su revisión y por último tendría que oírse al reo y a su defensa, antes de aplicarse el nuevo código penal.
Esta vía tiene dos problemas básicos. El primero es que se convertiría en algo automático. Daría igual que el reo se arrepienta o no. El segundo problema es que no solo se aplicaría a los presos de ETA sino que también al resto de presos terroristas (GRAPO, neo-salafistas, etc.).
Ante eso, se podría arbitrar una ley especial que solo afectase a los presos de ETA, de todos modos esto es técnicamente muy difícil porque plantearía problemas con el principio de igualdad de la constitución.
También se ha planteado el que haya una interpretación sensible de la ley por parte de los jueces de la audiencia nacional, ya que ellos tienen una capacidad para modular las penas. Pero esto tampoco es viable, ya que la doctrina a seguir es la jurisprudencia del tribunal supremo, con lo que el nivel de discrecionalidad de los jueces de la audiencia no es tan alto. De todos modos, por la propia entidad de las penas y la capacidad de modulación, solo cabría en delitos como colaboración con banda armada, enaltecimiento o exaltación del terrorismo, etc.
En lo tocante a la concesión del tercer grado y la libertad condicional, para adelantar la salida a la calle de los presos terroristas, le corresponde a la administración la concesión del tercer grado, a través de las juntas de tratamiento penitenciario, previo estudio del interno, que son quienes tienen la potestad para clasificar a los penados en los diferentes grados. Esta clasificación en tercer grado penitenciario no puede ser recurrida por la víctima, ya que solo puede ser recurrida por el penado o por el ministerio fiscal. Posteriormente a la concesión del tercer grado, la libertad condicional la otorga el juez de vigilancia penitenciaria.
De todos modos, con el paso al tercer grado de tratamiento penitenciario, tampoco saldrían en libertad muchos de los penados terroristas, ya que el código penal en su Art. 90.1, modificado por la L.O 7/2003 dice:
1. Se establece la libertad condicional en la pena privativa de libertad para aquellos sentenciados en quienes concurran las circunstancias siguientes:
a) Que se encuentren en el tercer grado de tratamiento penitenciario.
b) Que se hayan extinguido las tres cuartas partes de la condena impuesta.
c) Que hayan observado buena conducta y exista respecto de los sentenciados un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, emitido en el informe final previsto en el artículo 67 de la Ley Orgánica General Penitenciaria.
Es decir, de estos tres requisitos, el poder ejecutivo solo puede interferir en dos, en el paso al tercer grado de tratamiento penitenciario y en el informe de la junta de tratamiento, pero no podría concederse la libertad a todas aquellas personas que no tengan cumplidas las tres cuartas partes de su condena.
La única opción que se nos ocurre es que en este artículo 90.1 del código penal se elimine el punto b, es decir, la exigencia de que se hayan extinguido las tres cuartas partes de la condena impuesta. Esto plantearía un problema con la separación de poderes, ya que en este caso, independientemente de la pena impuesta por el juez, el ejecutivo decidiría cuando sale un preso a la calle, simplemente con hacerlo pasar al tercer grado penitenciario. Por tanto crearía un problema con la ejecutoriedad de las penas impuestas por los tribunales. Es un camino peligroso.
Por supuesto todas estas medidas serían de aplicación a los presos ya juzgados y condenados, todavía tendríamos que pasar por todo el proceso en el caso de los terroristas fugados.
En resumen, si nos ajustamos al principio de legalidad, el ejecutivo tiene pocas posibilidades para excarcelar a los miembros de ETA sin erosionar gravemente el estado de Derecho. Serían necesarios cambios profundos en la legislación e incluso en nuestra constitución.
Esto es a lo que yo he llegado. Sin despreciar al resto de foreros, serán muy agradecidas las aportaciones sobre todo de IUS o de José luís.
