Hola, un poco de luz, corto y pego
Escévola, quien se había planteado superar el casuismo mediante la formulación de
reglas de carácter general (regulae) inducidas de la práctica. Con base en esta orienta-
ción eminentemente práctica y casuística, en la que el jurista romano clásico no perse-
guía la creación de un sistema jurídico_cerrado, no buscaba la abstracción o la fijación
de conceptos jurídicos?, no nos debe extrañar que se suela atribuir a los juristas clásicos
el dominio de un método característico, con el que pretendían llegar a la solución justa
en el caso concreto, calificando dicho método como de "examen ponderado del caso":
cuando se encuentran ante una cuestión jurídica tratan de buscar, con gran sensibilidad,
los elementos decisivos para su solución. En este acercamiento al caso, ponderan, -de
ahí lo de examen ponderado-entre las múltiples circunstancias aquellas que, con base
en su fino criterio jurídico, son las más relevantes para llegar a la solución justa, que
naturalmente pueden variar en cada caso y diferir bastante de un supuesto a otro.
y para llegar a esta solución justa el jurista actúa en muchas ocasiones dejándo-
se llevar por la intuición; actualmente estamos bastante alejados de esquemas en los que
el sentimiento jurídico juegue un papel relevante: nos interesa la seguridad jurídica y la
búsqueda de la solución pasa por cauces racionales al hacer derivar la solución del sis-
tema de normas y conceptos. Por el contrario, los juristas romanos no partían de estos
presupuestos sistemáticos sino que su norte les exigía, de una manera intuitiva, encon-
trar siempre los medios más idóneos para conseguir la solución más adecuada al caso
concreto. Y para ello se basaban en un especial sentimiento jurídico acompañado de una
rica experiencia y de un conocimiento profundo de la literatura científica elaborada por
generaciones pasadas le otorga tal seguridad y aplomo que no se siente en la necesidad,
a la hora de anunciar la decisión adoptada, de justificar la misma, de exponer sus moti-
vaciones. Partiendo de estos presupuestos detengámonos ahora en
En ocasiones los juristas para fundamentar la solución acuden reglas o principios
más generales, que tienen un cierto grado de abstracción y se han obtenido a modo de
resumen de la casuística. Estos principios no se presentan con la idea de tener vigencia
sino que encierran mas bien un juicio de experiencia e indican que ese principio extra-
ído de la casuística es pacífico.
El concepto de regula lo tenemos establecido en Dig 50,17,1 (Paul, Plaut 16)21:
"Es regla la que describe brevemente cómo es una cosa. El derecho no deriva de la
regla, sino que ésta se abstrae del derecho existente. Así, pues, mediante la regla se
transmite una breve descripción de las cosas y, como dice Sabino, es a modo de resu-
men, que si falla en algo, resulta inútil". 22
A juicio de los especialistas es, sobre todo, en las escuelas jurídicas postclásicas
donde se trabajó particularmente este aparado y fruto de ello es el título décimo-sépti-
mo del libro quinquagésimo del Digesto: Sobre las diversas reglas del derecho antiguo.
Sin embargo, vamos a ver algún texto clásico no procedente de dicho libro,
donde está presente como fundamento de la argumentación la aplicación de una regla
jurídica, concretamente la de "supeificies solo cedit" (lo construido o plantado cede al
terreno). Como saben, existe una forma de adquisición de la propiedad denominada
accesión que tiene lugar cuando una cosa se adhiere a otra, de manera natural o artifi-
cial, para integrarse ambas en una sola. Hay una cosa principal y otra accesoria, y el
dueño de la principal se hace dueño de la accesoria; en el texto que vamos a reproducir
vemos cómo se plantea el problema de la titularidad de los edificios construidos en un
terreno ajeno:¿ pertenecen al propietario del suelo? La respuesta de los juristas no deja
lugar a dudas: pertenece al propietario del suelo todo lo que a él se le une. De los diver-
sos textos que reproducen esta regla23 , vaya tomar como referencia Gai, Inst 2, 73 24 ,
donde encontramos lo que sigue:
"Por otra parte, lo edificado por otro en nuestro terreno, aunque lo hubiera edi-
ficado a su cuenta, se hace nuestro por derecho natural, porque lo construido sobre él
cede al terreno".
y esta doctrina se mantiene todavía en nuestros días como se deduce abierta-
mente del contenido del artículo 358 del código civil español que dice que: "Lo edifi-
cado, plantado o sembrado en predios ajenos,
pertenece al dueño de los mismos",
lo que obviamente sólo se puede comprender con base en dicha máxima.
Este ejemplo de clara recepción en nuestro derecho vigente de una regla jurídica
formulada en el mundo romano me va a permitir adentrarme en el segundo apartado de
la exposición que como he indicado anteriormente pretende, mediante algunos ejem-
plos, subrayar la continuidad histórica de algunas reglas jurídicas desde el mundo roma-
no hasta la actualidad.
3.- MÁXIMAS JURÍDICAS Y PRINCIPIOS GENERALES DE
DERECHO.
Como saben, a la caída del Imperio Romano en Occidente cualquier referencia
que hagamos al Derecho Romano , pasa por las legislaciones de los llamados pueblos
bárbaros, entre los que juega un papel fundamental el pueblo visigodo. Pero la situación
se modifica a partir del descubrimiento del Digesto y su empleo en la formación jurí-
dica desde los inicios del siglo XII en la Universidad de Bolonia27 • Por lo que sabemos
del desarrollo de una clase de la época28 , en aquel momento histórico, jugaba un papel
importante la obtención de principios jurídicos generales que se empleaban como argu-
mentos en las discusiones escolares y en las decisiones de casos prácticos. Estas máxi-
mas o brocardos provenían en parte del último título del Digesto, y en parte eran extraí-
dos de su contexto original para ser usados como parte de una argumentación en cual-
quier materia, pasando de esta forma de reglas jurídicas aplicables a un caso concreto a
máximas jurídicas de carácter general. Ello explica que en el último cuarto del siglo XII
aparecieran colecciones de brocardos y que incluso fueran aceptados por los canonistas.
En este contexto parece lógico el encontrar tanto en el Liber extra 30 de Gregario IX que
en el año 1234 promulgó una recopilación de decretales papales como, sobre todo, en el
Liber Sextus - una colección promulgada por el papa Bonifacio VIII en el año 1298-
un título final en el que se incluían 11 y 88 reglas jurídicas respectivamente.
La influencia boloñesa llega también a la península ibérica. Alfonso X el Sabio
(1252-1284)31 - monarca particularmente sensible en temas jurídicos y al parecer con-
vencido de las virtudes del Derecho Romano por su tutor que había estudiado en
Bologna-, culmina en el año 1265 su obra legislativa con las VII Partidas 32 . El último
título -el trigésimo cuarto del libro o partido séptima se dedica a las Reglas del Derecho
recogiendo un número de.
y ciertas de estas reglas jurídicas mentadas directamente en los cuerpos jurídicos
medievales junto con otras elaboradas por la doctrina científica han estado presentes en
nuestra historia jurídica hasta el punto que algunas de ellas se han convertido en prin-
cipios generales de derecho.
Desde mi punto de vista, ello cobra particular importan-
cia si tenemos en cuenta que según el artículo primero de nuestro código civil, las fuen-
tes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios genera-
les del derecho. Principios que según el apartado 4 se aplicarán en defecto de ley o cos-
tumbre y sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. Pero, ¿qué
máximas jurídicas son las que se transforman en principios generales del Derecho?
Combinando los formulados por la ley y la jurisprudencia, a juicio de los especialistas,
cabe decir que son necesarios los siguientes requisitos:
1.- que la regla jurídica no establezca un principio opuesto a la ley;
2.- que la regla sea susceptible de aplicación al caso jurídico que se plantea;
3.- que la regla pueda considerarse un principio a la luz del Derecho Romano o
de la tradición jurídica nacional;
4.- que haya sido reconocida en sentencia del Tribunal Supremo y
5.- que se citen las sentencias en las que se recoge el principio.
Pues bien, parece que cumplidas estas premisas, las reglas jurídicas romanas y
máximas jurídicas medievales se transforman en principios generales de derecho con
todo lo que ello implica a la luz de lo expuesto en el título preliminar.
Veámos seguidamente algún ejemplo que ilustre acerca de lo que acabo de rese-
ñar: Todos conocemos la regla: nemo dat quod non habet (nadie da lo que no tiene) que
aparece formulaba con diversas variantes como por ejemplo: nemo plus iuris ad alium
transferre potest, quam ipse haberet (nadie puede transmitir a otro más derecho que el
que tiene) o como nemo transfert si non habuit (nadie transfiere si no tiene) o nemo plus
commodi heredi suo relinquit, quam ipse habuit (nadie puede dejar a su heredero más
de lo que él mismo tiene).
De las diferentes variantes de esta regla encontramos varias referencias en el Digesto
de Justiniano. Por una parte, en sede de adquisición de propiedad (Dig 41,1), hay un pasaje
de Ulpiano-- Dig 41,1,20 pr (Ulp, Sab 29) que dice lo siguiente: "la tradición de una cosa
no debe ni puede transferir al que la recibe más de lo que tiene el que la entrega"35.
Por otra, encontramos también en otro pasaje de Ulpiano transmitido en Digesto
50,17,54 (Ulp, Ed 46), donde con carácter más general se dice expresamente: "Nemo
plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet", o, como he señalado ya, nadie
puede transferir a otro más derecho que el que tiene. En el derecho hereditario encon-
tramos en Dig 50,17,120 (Paul, Ed 12) de nuevo la regla: allí se dice que "nemo plus
commodi heredi suo relinquit, quam ipse habuit", es decir, que nadie puede dejar a su
heredero mas de lo que el mismo tenía, afirmación que aunque circunscrita a un caso
concreto comparte el espíritu del principio general.
Cabe pensar que la regla en sus diversas variantes fue pácifica, pues forma parte
de las recogidas en la Edad Media en nuestro derecho histórico, en concreto en Partidas
7,34,12: "E aun dixeron que ningun ame non puede dar ma~ derecho a otro en alguna
cosa, de aquello que le pertenesce en ella". Y también la encontramos en el Liber sex-
tus de Bonifacio VIII, en concreto en 5,12,79 donde leemos: Nemo potest plus iuris
transferre in alium quam sibi competere dinoscatur, es decir nadie puede transmitir a
otra más derecho que el que a sí mismo se le haya reconocido.
Siendo una constante en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a lo largo de los
siglos XIX y XX 36, para ilustrar acerca de su vigencia, únicamente vaya mecionar aquí
la sentencia de 24 de mayo del año 2000 de la sala primera del Supremo, en la que,
como vamos a ver, se hace referencia a ella como principio general de derecho. En esta
causa los hechos sobre los que se planteaba la cuestión litigiosa eran los siguientes. En
un matrimonio contraído en 1948, el esposo adquirió en diciembre de 1968, de la inmo-
biliaria Ingasa S. A., estando vigente la sociedad de gananciales, una vivienda sita en
Sevilla. En 1978 el comprador, sin el consentimiento de su esposa, remite una comuni-
cación a la citada inmobiliaria en la que le notifica haber cedido los derechos sobre el
piso a una tercera persona y adjunta el DNI de dicha persona para los efectos de la escri-
tura pública de compraventa. La escritura se formaliza entre la inmobiliaria en calidad
de vendedora y la tercera persona en calidad de compradora. Así las cosas, se produce
una demanda de la esposa, que no ha prestado su consentimiento a la operación, contra
su esposo y la inmobiliaria citada solicitando la nulidad de la transmisión del dominio
sobre la referida vivienda y la señalización de la misma como parte de la sociedad de
gananciales. El Tribunal Supremo, y así consta en el tercer fundamento de derecho,
señala expresamente: "que la inmobiliaria Ingasa no podía transmitir el dominio pues-
to que nemo dat quod non habet o dicho mediante otra máxima nemo plus iuris ad alium
transferre potest quam ipse habere. La inmobiliaria Ingasa al limitarse a cumplir la ins-
trucción del dueño lo único que hace es dar la apariencia formal de titularidad domini-
cal; la disposición del bien solamente por el marido sin la intervención (codisposición)
de la esposa o sin su consentimiento determina la invalidez del acto de disposición ... ".
En la misma línea, regla con claro origen romano, recogida en la Edad Media y
presente en la jurisprudencia actual, cabe mencionar la máxima de todos conocida:
"prior tempore potior iure" (el primero en el tiempo es el primero en el derecho), que
al igual que en la regla anterior podemos encontrar también en la variante "qui prior est
tempore, potior est iure" (quien es primero en el tiempo, lo es también en el derecho),
o "sicut prior es tempore, ita potior es iure " (conforme eres anterior en el tiempo, así
eres preferido en el Derecho).
Esta regla parece tener su origen en una constitución imperial del año 213 atri-
buida al emperador Antonino Caracalla y transmitida en el código de Justiniano, en con-
creto CJ 8,17,3 37 en la que se discute sobre la titularidad preferente en un supuesto de
pluralidad de gravámenes sobre un mismo objeto. El rescripto dice lo que sigue: "Si
recibiste en prenda el fundo, antes de que fuera obligado a favor del Estado (la
República), así como eres anterior en el tiempo, así eres preferido en el derecho" (sicut
prior es tempore ita potior es iure).
Cabe pensar que la utilización práctica de este criterio debió ser tan generaliza-
da que por ello lo encontramos de nuevo en el Liber sextus de Bonifacio VIII, 5, 13, 54:
"Qui prior est tempore potior est iure".
En calidad de principio general de derecho nos consta su empleo en múltiples
sentencias tanto del siglo XIX como del XX por el Tribunal Suprem038 ; sin reproducir
supuestos tan distantes históricamente sirvan como ejemplo dos sentencias recientes.
En la primera, la sala primera del Tribunal Supremo en sentencia de 26 de enero del año
2000 establece, con base en el principio reseñado, que en un caso de dos hipotecas sobre
el mismo bien inmueble la hipoteca inscrita anteriormente prevalece sobre la inscrita
después, reiterando con ello el principio de prioridad registral.
En la misma línea nos encontramos con otra sentencia de 27 de septiembre de
1996 de la sala primera del Tribunal Supremo que ante una doble venta de un bien
inmueble, aplica lo establecido en el artículo 1473.2 del Código Civip9 que, con base en
la regla que estamos comentando, consagra el principio de prioridad registral matizan-
do que si bien el principio no menciona la existencia de buena fe, la necesidad de que
concurra este requisito es clara.
Resumiendo lo dicho en este segundo apartado: en el derecho vigente, algunos
de los principios generales de derecho que encontramos consagrados por la jurispru-
dencia tienen su origen sea en reglas jurídicas romanas sea en reglas jurídicas formula-
das en la Edad Media.
Para poner punto final a esta breve aproximación al tema de las reglas jurídicas
creo necesario plantear la cuestión en el espacio jurídico comunitario.
A quién tenga interes que me envié un correo y le envio el documento original de Rosa Mentxaka de la Universidad de la Coruña, un saludo
