Voy a terminar con esto, que he dejado a los/las compis de economía tirados.
La omisión
Entre la omisión y la producción del resultado no hay una relación de causalidad. ES por tanto una anomalía de la dogmática general, lo cual conlleva a adecuar dicha dogmática a la estructura de la omisión. El problema se ha agravado más en la actualidad. Tradicionalmente la dogmática penal no vio en la omisión un comportamiento merecedor de un reproche equivalente al de la acción. Los tribunales opinaban de igual manera. Estas razones determinaron que los delitos de omisión se aplicaran muy escasamente. Sólo en procesos de modernización social se siente esa necesidad (que siempre estuvo presente como era el caso del delito de desobediencia).
Este punto de vista ha cambiado, fundamentalmente por dos razones:
• Razón dogmática. Las teorías de la acción más modernas configuran la acción a partir de una construcción negativa. Defienden que la acción era la no evitación de un mal evitable. En esa construcción predomina una estructura omisiva. El centro de la teoría del delito sería un concepto de acción como omisión, en lugar de uno de acción positiva.
También en la teoría de Jacobs, que decía que el arquetipo del comportamiento punible no era la acción sino la omisión. Para Jacobs lo relevante del delito es la infracción de un deber. Detrás de todo el delito lo que hay es una omisión. Jacobs ha apuntado algunas líneas que servirían para construir la teoría del delito en torno a la omisión.
• Problemática de la responsabilidad en el marco del derecho penal de la empresa. En la delincuencia económica, sobre todo por administradores de empresas, no nos referimos a un comportamiento positivo, sino que una vez puesta en marcha una actividad, no realicen acciones evitadoras de resultados producibles por comportamientos arriesgados. En este contexto, los delitos omisivos pasan a tener mucha importancia.
En los delitos omisivos, lo característico es que el sujeto no ha causado la producción del delito (del resultado) sino que simplemente la determina la infracción de un deber de evitación del delito (o del resultado).
La distinción entre acción y omisión no está clara. Esto tiene relevancia penal. La estructura de la omisión no es la misma que la acción. El criterio mayoritario es el de si hay causalidad (habrá acción) o no haya causalidad (habrá omisión). Este es el criterio dominante en la doctrina española y alemana.
Hay otros criterios: existencia o no de un movimiento corporal, criterio del sentido o significado social del acontecer, criterio pragmático (hay acción en todo supuesto de duda), etc.
Discusión acerca de si la omisión tiene una naturaleza ontológica o normativa (ver manual de Muñoz Conde). Puede decirse que la teoría mayoritaria es la de que la naturaleza de la omisión es normativa. Lo que define la acción no es que el sujeto se quede quieto, lo relevante es que infringe un deber de evitación del resultado.
Hay varias clases de delito omisivo (que son acumulables en dos principalmente).
1. Casos de que los llamados delitos propios de omisión o delitos de omisión pura (caso Farruquito). La construcción de la responsabilidad por omisión no se hace depender de la producción del resultado, sino en la omisión del deber (en este caso de socorro). El artículo 195 del Código Penal no especifica nada acerca de si el desamparado resultar lesionado, la responsabilidad recae por dejar de socorrer ocurra o no ocurra el resultado. El artículo 450 del código penal, se refiere a la omisión de no impedir un determinado delito en concreto. La ausencia del resultado no altera la consumación del comportamiento típico.
2. Delitos impropios de omisión o delitos de comisión por omisión. Se cometen por omitir (ej. dejar de morir por inanición a un bebé). Es necesario que se de un resultado. Son delitos de resultado. En el Código Penal hay algunos delitos cuya estructura es de comisión por omisión: artículo 176 (consentir las torturas), artículo 432.1 (consentir la malversación). Al margen de estos existe la cláusula general de responsabilidad por comisión por omisión (artículo 11 del Código Penal). Esta cláusula no se refiere a una modalidad delictiva concreta, sino que se presenta como una cláusula general de responsabilidad penal.
• Se discute acerca de si el artículo 11 va más allá de los delitos de resultado (que lo especifica así). Parece difícil que por esta vía se pueda castigar en comisión por omisión delitos de mera actividad.
• Se discute si por el artículo 11 se podría castigar en comisión por omisión delitos de peligro abstracto.
• Es difícil también en el caso de delitos de peligro concreto.
El artículo 11 es una cláusula general, pero no sirve para todos los delitos. Puede haber delitos que no son de resultado que entran en los casos del artículo 11 del Código Penal.
También es muy discutible que, cuando el legislador respecto de una determinada figura delictiva, describa la acción típica a través de un verbo que alude a modalidad omisiva concreta específica y positiva, pueda en estos casos la clausura del artículo 11 servir para que el sujeto responda en comisión por omisión. Cuando el legislador habla de "destruir papeles" parece que la conducta típica es destructiva, entonces se discute si por la vía del artículo 11 del Código Penal se puede castigar a quien destruye y a quien consiente que otro destruya. Otro caso es el delito de estafa. Cuando el Código Penal habla de que exista engaño, parece que impide la estafa en comisión por omisión, aunque el Tribunal Supremo la admitido en delitos de estafa.
Cabe la distinción entre delitos dolosos de omisión y delitos imprudentes por omisión. Lo que no cabe es que por la vía del artículo 11 se pudiera pensar que caben delitos de comisión por omisión imprudentes respecto de delitos que el Código Penal no castigue como imprudentes.
El artículo 11 establece como pena la misma que el delito al que se refiera como acción (no establece otra diferente para la omisión).
Estructura de los delitos propios de omisión (omisión pura).
Con respecto al tipo objetivo.
1. Es necesario que se dé la situación típica (del delito de que se trate). En los artículos 195 y 450 del código penal.
2. Capacidad concreta para realizar la acción ordenada (o conducta requerida).
3. No realización de la conducta dirigida a cumplir el mandato.
Con respecto al tipo subjetivo.
4. Existencia de dolo. No hay delito de omisión pura imprudente. Son todos dolosos. El sujeto debe actuar con dolo. El dolo requiere:
• Que el sujeto conozca de su capacidad objetiva concreta de realizar la acción ordenada.
i. Tiene que conocer la situación típica.
ii. Tiene que conocer que tiene medios para realizar la acción imprudente.
iii. Tiene que conocer su capacidad ejecutiva.
• Que el sujeto tenga conciencia de no realizar la acción. Debe saber que no está realizando la acción a la que le obliga el ordenamiento jurídico. El dolo viene porque el sujeto no quiere realizar la acción. Puede darse errores de tipo.
Delitos de omisión impropia (delitos de omisión impropios)
A diferencia de los delitos de omisión pura, en los que no existe regla general, en los de comisión por omisión si existe (artículo 11 del Código Penal).
El delito de comisión por omisión se construye por la unión de dos normas:
1. Norma delictiva que aparezca constituida como delito de resultado.
2. Artículo 11 del Código Penal y derivado de éste la equivalencia entre el omitir y el hacer.
El delito de comisión por omisión es el fruto de combinar dos normas: la específica del delito de resultado y la cláusula del artículo 11 del Código Penal, que no proporciona la pena, sino sólo unos requisitos que permiten extender la pena prevista para la figura del resultado a la comisión por omisión.
La comisión por omisión no es el fruto sólo del delito ni sólo de la cláusula del artículo 11. Es fruto de la combinación de ambos. Este es el criterio mayoritario. Antes del Código Penal de 1995 no era así, pues no existía cláusula similar a la del artículo 11. La punición del que dejaba matar a un hijo por inanición se castigaba por el artículo que penaba matar a otro.
El artículo 11 trata de paliar las dudas que existen acerca de la punición de la comisión por omisión.
Partiendo de que la comisión por omisión es fruto de la combinación del precepto comisivo y del artículo 11, analizamos el resto de elementos.
La exposición de la estructura típica de la comisión por omisión resulta muy difícil. No hay un acuerdo pleno sobre dicha estructura. Se trata de una tipicidad respecto de la que diversos autores manejan unos requisitos diferentes de los de otros autores. Con la jurisprudencia sucede igual. No hay una estructura admitida unánimemente ni siquiera de forma determinante.
Uno de los motivos es la defectuosa opinión del legislador tomada del artículo 11. La cláusula del artículo 11 es restrictiva "…sólo se entenderán…". Rechaza que sea aplicable a todos los delitos.
"…infringir especial deber jurídico…". Consiste en no evitar el resultado infringiendo un especial deber jurídico. El sujeto debe tener ese especial deber jurídico. En la dogmática se define como "tener una posición de garante". Viene a ser en definitiva como un "delito especial" (los sujetos resultan restringidos).
"…equivalga, según el sentido… a su causación". La estructura del delito de comisión por omisión sería la siguiente:
Estructura de la comisión por omisión: Delito de resultado + sujeto específicamente obligado por un deber + la no evitación del resultado = su causación.
Esta equivalencia la enmarca en el sentido del texto de la ley. La equivalencia tiene que hacerse en el texto de la ley. Puede que el sentido del texto de la ley no permite establecer una equivalencia, como los casos en que el verbo típico éste formulado de manera que lo que se describa sea una acción positiva concluyente. Mientras más concreción en el verbo típico más difícil resulta encontrar la equivalencia (mientras más cerremos el círculo más difícil buscarle equivalencia).
Continúa el artículo 11:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. Se habla de la injerencia.
Parece que el artículo 11 establece otros criterios de equivalencia. Esto parece contradecir el primer párrafo (deber jurídico especial, posición de garante) aunque en realidad dice lo mismo. Sólo sirve como cláusula de equivalencia para permitir al juez castigar la omisión cuando no se tipifica y para marcar un territorio o ámbito de actuación.
