He colgado este mismo mensaje en la HAPPY HOUR, que sé que se visita mucho, pero por si acaso, en éste tambien lo cuelgo. Nuevo epigrafe 3 del tema 1 de mis apuntes...para quien lo necesite...
3-Actos administrativos y potestad discrecional. Actos reglados y actos discrecionales.
Otra categoría de los actos administrativos con trascendencia a efectos de su exclusión total o parcial del control judicial es la de los actos discrecionales.
Los actos discrecionales, frente a los reglados, son, en principio, los dictados en ejercicio de potestades discrecionales.
La legislación misma confirma la existencia de esa potestad discrecional cuando dispone que la Administración “podrá” llevar a acabo determinada actividad y también cuando le abre la posibilidad de optar entre diversas soluciones en función de criterios de oportunidad. Y se revela existencia de una potestad reglada cuando la norma expresa la vinculación de la potestad administrativa, su carácter reglado, utilizando el término “deberá”, o configurando esa vinculación mediante el reconocimiento de un derecho del administrado.
La vigente ley de 1998 reitera la tesis de la existencia de actos de contenido discrecional, en todo o en parte infiscalizables. Por muy amplio que sea el contenido discrecional, siempre hay reglas a las que toda actuación administrativa debe atenerse sin excusas. Así las reglas que delimitan la competencia del órgano emisor del acto, el procedimiento a seguir para su emisión y el fin publico al que todo acto por muy discrecional que sea debe atenerse.
En todo caso, la delimitación de lo discrecional y lo reglado está en las leyes reguladoras de la materia administrativa. En unos casos la potestad administrativa de actuación esta exhaustivamente regulada, bloqueada a la interpretación, y la administración no tiene más remedio que tomar una decisión en un único sentido y en un momento preciso (la jubilación de un funcionario cuando cumple la edad señalada en la ley). En otros supuestos, la ley permite actuar o no actuar, elegir el momento oportuno o un medio entre otros posibles para alcanzar un objetivo, u otorga a la Administración un margen de razonamiento y examen del asunto antes de la decisión. Incluso, en ocasiones, la propia ley declara la discrecionalidad de la medida, en términos de “libre decisión”, liberándose la Administración de adecuar sus actos a principios constitucionales tales como el de merito y la capacidad o de objetividad, exonerándola de la carga de motivación (ejemplos, adjudicación de contratos facilitando adjudicaciones restringidas, o en la asignación de puestos funcionariales por libre designación y en todas aquellas materias en que, insistimos, las leyes atribuyen a la Administración una facultad, no ya discrecional (“podrá”), sino algo más allá, de “libre decisión”.
El Tribunal Supremo reconociendo esa realidad normativa ha definido la potestad discrecional como “la capacidad de opción, sin posibilidad de control jurisdiccional, entre varias soluciones, todas ellas igualmente validas por permitidas por la ley” o también como “la concesión de posibilidades de actuación cuyo desarrollo efectivo es potestativo y queda enteramente en manos de la Administración.”
Con el termino discrecionalidad técnica se alude a la especial complejidad de determinados asuntos cuya resolución y entendimiento requiere de especiales conocimientos y saberes científicos o técnicos que se suponen en el ámbito de profesionales de la Administración y que resultan totalmente ajenos a la formación jurídica de los jueces.
A)Los conceptos jurídicos indeterminados.
La doctrina española viene empeñada en depurar el concepto de acto discrecional de los actos dictados en aplicación de los llamados conceptos jurídicos indeterminados.
Mediante su invocación la norma no reconoce un margen de libertad de decisión ni a la Administración ni al Juez, sino que condiciona la resolución a determinados “criterios de actuación”. En los conceptos jurídicos indeterminados a diferencia de los determinados, que delimitan el ámbito de la realidad de forma concreta (ejemplo mayoría de edad a los 18 años), la ley se refiere a una realidad cuyos limites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cal es manifiesto que intentan delimitar un supuesto concreto, como cuando la ley se refiere a la jubilación por incapacidad, al a buena fe, al justo precio etc. Parece claro qu esas realidades no admiten más que una solución: o se da la incapacidad o no, la buena fe o no, pero no pueden ser las dos cosas. La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados es común a todas las esferas del Derecho.
A diferencia de la discrecionalidad que es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración en la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados solo cabe, como dijimos, una única respuesta.
En este sentido el Tribunal Supremo ha definido los conceptos jurídicos indeterminados como “aquellos de definición normativa necesariamente imprecisa a la que ha de otorgarse alcance y significación específicos a la vista de unos hechos concretos” de forma que su empleo excluye la existencia de varias soluciones igualmente legitimas, imponiendo como correcta una única solución en el caso concreto, resultando, pues, incompatible con la técnica de la discrecionalidad.
B)Las técnicas de control de la discrecionalidad
Depurado el concepto de la discrecionalidad de la supuesta discrecionalidad técnica y diferenciado de ese concepto afín, aunque sustancialmente diverso, que son los conceptos jurídicos indeterminados, la problemática del acto discrecional se centra en conciliar la libertad de apreciación de la Administración con un control judicial posterior y sobre la consideración ya anticipada de que en todo acto discrecional hay elementos reglados, como son la competencia del órgano, el procedimiento para su adopción y el fin publico del acto.
Nuestro TS (no obstante advertir sobre la improcedencia de que la Administración sea sustituida totalmente por los Tribunales en la valoración de las circunstancias que motivan la aplicación de la potestad discrecional, pues ello, suele afirmar, transciende la función especifica de los Tribunales) suele afirmar que cuando ese limite debe ser traspasado, la investigación judicial sobre el buen uso de la potestad discrecional (además de la fiscalización de los elementos reglados de la competencia, el procedimiento y el fin publico del acto), debe referirse a los hechos determinantes y al respeto de los principios generales del Derecho como el de proporcionalidad y buena fe.
C)La polémica en torno al control judicial de la discrecionalidad administrativa. La configuración por el legislador de poderes arbitrarios o exentos del control judicial.
Un prestigioso sector doctrinal ha introducido la tesis de que la interpretación de las relaciones entre la Administración y el Juez Contencioso-administrativo no pueden considerarse, después de la CE78, en línea de continuidad con el sistema anterior, demandando un nuevo entendimiento que respete un cierto ámbito de actuación administrativa libre de suerte que la Jurisdicción no pueda sustituir la decisión administrativa.
(Nota de quien redacta estos apuntes: aquí el libro expone las tesis de los dos autores, Parejo y Sánchez Morón, contrarias claro)
Al margen de esta polémica, hay que insistir que con el pleno control judicial de las Administraciones Publicas se está poniendo en riesgo en mayor medida que a través de una concepción pro-amminisrazione de la discrecionalidad. Nos referimos a la huida de los Entes Públicos al Derecho privado, o mediante el encubrimiento de actos administrativos con leyes singulares, o mediante la atribución a la Administración de poderes, no ya discrecionales, sino “libres” o “arbitrarios, pues se presume que cuando el legislador atribuye a la Administración un margen de “libre decisión”, ésta se libera de adecuar sus actos a principios constitucionales tales como el de merito y la capacidad o de objetividad, exonerándola de la carga de motivación, como viene ocurriendo en materia de adjudicación de contratos o en la asignación de puestos funcionariales en la función publica (libre designación) o en materia de ascensos militares al generalato, y en general, en todas aquellas materias en que las leyes atribuyen a la Administración una facultad, no ya discrecional (“podrá”) sino de libre decisión, concepto mágico ante el que el Juez contencioso administrativo se rinde de ordinario, renunciado a controlar cualquier aspecto de la decisión que se toma al amparo de aquellas normas. De esta forma se configuran por el legislador estatal y autonómico una serie de materias exentas de control judicial.
