A ver,
En las preguntas frecuentes de exámenes, concretamente del tema 26, hay una pregunta recurrente: En el ámbito del Reglamento Roma sobre ley aplicable a las OO.CC. ¿cabe someter e contrato a la Lex Mercatoria?
No la localizo en los apuntes de Tote!!
En el derecho interno la autonomía de la voluntad de las partes como fuente de las obligaciones contractuales se reconoce en el art, 1089 del CC, dentro de los límites del art. 1255. En DIPr y en el ámbito de los contratos, la autonomía de la voluntad supone la afirmación de un poder de los particulares para elegir el derecho rector de sus relaciones contractuales, a partir del margen de libertad que les viene conferido por un concreto ordenamiento jurídico. Es un ordenamiento conforme al cual se decide si es posible elegir un derecho distinto a n los contratos internacionales y en tal caso el quantum de libertad de que gozan las partes.
La autonomía de la voluntad desempeña ante todo una función de localización (autonomía conflictual). Junto a esa función debe distinguirse la facultad de las partes para fijar el contenido material de su contrato (o autonomía material). Mientras que la autonomía de conflictual encuentra sus límites en el DIPr del foro, los de la autonomía material se hallan dentro del ámbito del ordenamiento designado y concretamente de lo que dispongan las disposiciones imperativas de aquella ley.
Por esto se dice que la autonomía de la voluntad en el ámbito de los contratos cumple, de una parte, una función de previsibilidad, pues las partes sabrán de antemano a qué derecho resolverán sus diferencias y, en conexión con esto, su papel es definitivo en tanto que mecanismo de prevención de conflictos. De otra parte, satisface la necesidad de libertad y agilidad que precisan las partes en muchos contratos internacionales. El ejercicio de la autonomía de la voluntad facilita la realización de los intereses materiales de las partes. Pero la distinción es útil a otros fines:
1. Permite distinguir las cláusulas de elección del derecho aplicable de las llamadas cláusulas de incorporación por referencia. Por las primeras se escoge el ordenamiento estatal rector del contrato, por las segundas cabe utilizar en el contrato condiciones generales de la contratación (por ej. los elaborados por Organismos internacionales como Unidroit) o designar usos, códigos de conducta vigentes en el tráfico internacional (por ej. las decantadas por asociaciones profesionales a la comercialización de un producto). Incluso cabe incorporar al contrato soluciones previstas por Convenios internaciones vigentes en el ordenamiento designado (por ej. las disposiciones relativas a la obligación del vendedor en el contrato de compraventa de mercancías, tal y como resuelve el Convenio de Viena de 1980).
Y es que hoy es un hecho lo que se ha calificado como una dualidad estructural de la sociedad internacional para designar la existencia de una sociedad internacional de comerciantes coexistente con la sociedad internacional de Estados. Son frecuentes los contratos internacionales –normalmente los de mayor importancia económica- sujetos a usos y prácticas del comercio internacional (Lex Mercatoria), siendo su naturaleza y juridicidad cuestiones controvertidas, al ser “normas” en las que los propios operadores económicos son al tiempo autores y destinatarios de las mismas.
Las diferencias surgidas entre las partes discurrirán por la segura vía del arbitraje comercial internacional, como medio de solución de controversias, evitando los costes y la lentitud inherente al proceso judicial estatal. El contrato se inserta así en una sociedad suficientemente homogénea y estructurada como para que sus prácticas y usos sean aseguradas por instituciones (arbitraje) que garantizan su eficiencia.
Desde un plano más teórico que práctico se viene discutiendo en torno a la validez normativa de esos usos y prácticas del comercio internacional y, en particular, si cabe que por la vía del art. 3 del Reglamento Roma I un contrato pueda quedar sujeto a esas “normas”. La cuestión se resolvía negativamente en el Informe oficial al anterior Convenio de Roma de 1980, de donde se desprendía que no cabe contrato sin ley, entendida ésta como ley estatal. Es también la decisión adoptada por el Reglamento Roma I. Finalmente se ha impuesto la tesis mayoritaria, contraria a admitir la validez de la sumisión única a lex mercatoria. Con una matización: a la vista de los trabajos en curso de cara a la adopción del llamado Marco Común de Referencia sí se ha previsto que de ser adoptado, las partes puedan elegir la aplicación de esta “codificación particular”.
Más allá de la referencia a esta lex mercatoria particular y controlada por las instituciones comunitarias, cualquier remisión genérica o particular a la lex mercatoria su eficacia depende del valor o alcance que tengan en el sistema de fuentes del ordenamiento designado. Encuentra como límite las normas imperativas del ordenamiento competente para regular el contrato.
2. La distinción permite afirmar el carácter autónomo de la cláusula de elección (autonomía conflictual), frente al resto del contrato (autonomía material), cuestión esencial en los supuestos de nulidad contractual, pues defender la autonomía de la cláusula de elección permite que la nulidad invocada por una de las partes pueda ser contrastada a la luz del ordenamiento inicialmente competente. El Reglamento Roma I afirma el carácter autónomo de la cláusula de elección respecto al contrato (arts. 3.1 y 3.5) forzando a considerar su régimen jurídico. El art. 3.5 impide que la eventual nulidad del contrato “contagie” a la cláusula de elección antes de producir su efecto típico (designación del ordenamiento rector del contrato). Primero ha de mantenerse la ficción contractual con el fin de que la cláusula localice el contrato. Sólo en un momento posterior y conforme a la ley así designada se declara, la nulidad.
