Y los epígrafes que faltaban del capítulo 8:
6. MEDIDAS JUDICIALES O «DEFINITIVAS»
Una vez dictada sentencia en relación con la crisis matrimonial, el Juez homologará los acuerdos convencionales de los cónyuges o establecerá las medidas que considere oportunas al caso.
«en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en
defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a
lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas, con anterioridad, en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias».(art. 91)
Aunque la LEC 2000 usa el término «medidas definitivas», error conceptual, pues éstas podrán modificarse en caso de “alteración sustancial de las circunstancias.”
6.1. El «CONTENIDO» DE LAS MEDIDAS JUDICIALES
El «contenido» de las medidas judiciales coincide de forma sustancial con el propio contenido del convenio regulador, que el Código prescribe en el artículo 90.
Hubiera sido suficiente con remitirse a este artículo, en el caso no acuerdo de los cónyuges o cuando el acuerdo no merezca la aprobación judicial. Sin embargo no es así, el CC describe de nuevo las famosas «medidas» apareciendo en escena las siguientes cuestiones:
A) Medidas relativas a la patria potestad: la custodia compartida
Partiendo de la base de que:
• «la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos» (art. 92, párrafo. l.°)
• «el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos»
(pár. 2.°)
Desde la aprobación de la Ley 30/1981 establecía el artículo 92 «algunas» de las posibles medidas a adoptar en relación con la patria potestad:
• En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
• Podrá también acordarse, cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u
otro procurando no separar a los hermanos.
Sin embargo, con la reforma de la Ley 15/2005 se ha buscado la continuada implicación de los
padres en la crianza y formación de los hijos, pese a la existencia de la crisis conyugal. El ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos que podrá acordarse:
• A solicitud de los cónyuges, bien sea en la propuesta del convenio regulador o en cualquier otro momento del procedimiento judicial que hayan instado (art. 92.5), o
• excepcionalmente, a instancia de uno solo de los cónyuges, con informe favorable del
Ministerio Fiscal (art. 92.
.
No obstante, desde el punto de vista práctico, la guarda o custodia compartida no resultará fácil en
la mayor parte de los casos, pues acaecida la crisis matrimonial no es muy corriente que los cónyuges se avengan a medidas de común acuerdo.
B) Medidas relativas a los alimentos en favor de los hijos
Según el artículo 93.1 «el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en
cada momento».
A este artículo, se le añadió un segundo párrafo: «si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma
resolución [sentencia sobre la crisis matrimonial], fijará los alimentos que sean debidos conforme
a los arts. 142 y siguientes de este Código».
C) Medidas referentes al derecho de visita
Se encuentran contempladas en el artículo 94: «El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá
limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave
o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial».
En esta materia de derecho de visita se ha extendido a los abuelos: «Igualmente podrá determinar
(el Juez), previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento,
el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este
Código, teniendo siempre presente el interés del menor».
D) Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales
El artículo 95 contiene al respecto dos reglas claramente distintas:
• Una de carácter general: «la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial».(El Código presupone que rige el régimen de gananciales entre cónyuges.)
• La segunda regla parte también del caso de matrimonio putativo a su vez en régimen de gananciales: «Si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno solo de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen
económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el de mala
fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte».
En otras palabras, solicita que el cónyuge de mala fe sea excluido de participar en las ganancias obtenidas por el cónyuge que actuó de buena fe, el cual sin embargo, sí participará de las ganancias obtenidas por el consorte de mala fe.
E) Medidas sobre el uso de la vivienda y del ajuar familiar
El artículo 96 permite al Juez disociar la titularidad y el uso de tales bienes, atribuyendo el derecho
de uso a los hijos y/o cónyuge que, pese a no ser propietarios de ellos, se encuentren en condiciones que así lo aconsejen. En ese caso: «para disponer de la vivienda y bienes indicados [...] se
requerirá el consentimiento de ambas partes (esto es, los dos cónyuges) o, en su caso, autorización judicial».
En caso de que no exista acuerdo conyugal, con independencia del título de propiedad sobre la vivienda, se atenderá imperativamente al beneficio de los hijos y, de forma refleja, al cónyuge que seguirá conviviendo con ellos. «en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso
de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden».
Si alguno de los hijos queda en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, se recurre al arbitrio judicial, pues «el Juez resolverá lo procedente».
En el caso de inexistencia de hijos: «podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las
circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».
6.2. MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS JUDICIALES
El artículo 91, antes reproducido, decreta la posibilidad de modificación de las medidas judiciales
«cuando se alteren sustancialmente las circunstancias». Lo mismo dice el artículo 90.3, referido tanto al convenio regulador, cuanto a las medidas judiciales, por lo que se produce una reiteración innecesaria.
Además el artículo 775 de la nueva LEC/2000, amplia, además de los cónyuges, al ministerio fiscal
(en interés de los hijos menores o incapacitados,) la legitimación para solicitar la modificación de las medidas judiciales.
