POST OFICIAL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (2° PARCIAL) 2013/2014

[rutger]

El art 107 no se aplicaría en este caso porque estamos antes disolución del matrimonio, efectos constitutivos serán por el reglamento menos la nulidad que se llevará por el art. 107CC

No se puede aplicar el art. 107 en este caso porque el reglamento prevalece sobre el CC en aquellas materias que se regulen por el reglamento como es la que trata el caso.

 

Sí, pero tal como te digo en el anterior mensaje y tal como tú bien dices no concurre ninguno de los foros del reglamento (no hay residencia común ni sabemos si hay elección de ley por las partes), con lo cual sólo concurre el foro 5º que da la solución de, a falta de concurrencia de alguno de los demás foros del reglamento, de aplicar la ley de los tribunales en los que se interpone la demanda, con lo cual, si se interpone en España tendrás que irte al CC.

[mnieves]

Ilse y Mnieves, yo no estoy del todo de acuerdo con que se aplique el reg. 1251 ya que entiendo que uno de los cónyuges es español y residente en España no?.
Cuando uno de los cónyuges es español o residente habitual en España, se tendrá en cuenta lo dispuesto en el art. 107.2 del C.C. Rigen en este orden:
1º) La ley nacional común de los cónyuges en el momento de presentación de la demanda, o
2º) A falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual del matrimonio,
3º) Si los esposos tuvieran su residencia habitual en diferentes Estados, por la ley española, siempre que los tribunales españoles resulten competentes.
4º) En todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España:
a) si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas;
b) si en la demanda presentada ante el tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro; y/o
c) si las leyes indicadas reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público.

Ilse, tal como planteas el enunciado del caso y con solo esos datos considero que es aplicable el CC y puede ser perfectamente válidos el foro 3º, o incluso el 4ºa).

Esa es mi humilde opinión.

Entiendo tu postura rutger, máxime con lo escueto del supuesto, pero hemos de tener en consideración que se refiere a "los efectos", y así entraría en acción el art. 107.2 CC, pero si es sólo respecto del vínculo matrimonial, el Reglamento desplaza a la norma del CC.

En el segundo párrafo del apartado segundo dispone la aplicación de la ley española en una serie de situaciones pensadas especialmente para el problema migratorio; con lo cual antes situaciones que queden fuera de los Estados que se han adherido a ese Reglamento (que no se aplica a todos los Estados miembros de la UE) y en el supuesto de que así sea tendremos que tener en consideración ese párrafo segundo del art. 107, ya que en ese párrafo desaparece la neutralidad de la norma y ésta se decanta por un objetivo material: favorece la aplicación de la ley española; pero únicamente en el supuesto de que uno de los cónyuges sea español o residente en España.

¿cómo lo ves rutger?

[mnieves]

Sí, pero tal como te digo en el anterior mensaje y tal como tú bien dices no concurre ninguno de los foros del reglamento (no hay residencia común ni sabemos si hay elección de ley por las partes), con lo cual sólo concurre el foro 5º que da la solución de, a falta de concurrencia de alguno de los demás foros del reglamento, de aplicar la ley de los tribunales en los que se interpone la demanda, con lo cual, si se interpone en España tendrás que irte al CC.

Siendo así, tendríamos que hacer mención a esa coletilla, al menos para indicar el por qué no se aplica por el juez español el Reglamento, creo.

[rutger]

Para que lo veas más claro, los foros del regl. son:
1. ley elegida por las partes: debe ser una de estas: residencia en el momento de celebración del convenio de elección, última residencia común si uno de los cónyuges reside allí al tiempo de celebración del convenio, nacionalidad de uno de los cónyuges en el momento de celebrar el convenio o, ley del foro
2. en defecto de ley elegida, se aplica la Ley del país en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda
3. en defecto del anterior criterio, se aplicará la Ley del Estado en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el período de residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la demanda
4. a falta del anterior criterio, se aplicará la Ley del Estado de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda
5. en defecto de todos los anteriores criterios, se aplicará la Ley del Estado ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda.

Vistos todos los foros, no hay datos en el enunciado del caso que nos permitan asegurar que se da alguno de los criterios de los foros 1 al 4. Sin embargo, el 5 sí lo podríamos aplicar, con lo que nos quedaría la ley del estado ante cuyos tribunales se interpone la demanda, que entiendo se interpone en España. Y esa ley es el CC.
Yo al menos lo entiendo así.

[ILSE]

Sí, pero tal como te digo en el anterior mensaje y tal como tú bien dices no concurre ninguno de los foros del reglamento (no hay residencia común ni sabemos si hay elección de ley por las partes), con lo cual sólo concurre el foro 5º que da la solución de, a falta de concurrencia de alguno de los demás foros del reglamento, de aplicar la ley de los tribunales en los que se interpone la demanda, con lo cual, si se interpone en España tendrás que irte al CC.

tengo 4, een cuanto ley aplicable. tanto si es a elección como si no, que vienen siendo los mismos pero de forma jerarquizada cuando no eligen.

se podría aplicar la ley nacional de cualquiera de ellos por lo que no se iría al cc...

Si no hay alección:
residencia habitual no se sabe.
última residencia cando uno de ellos todavía viva allí.
ley nacional de cualquiera de ellos.

[ILSE]

Para que lo veas más claro, los foros del regl. son:
1. ley elegida por las partes: debe ser una de estas: residencia en el momento de celebración del convenio de elección, última residencia común si uno de los cónyuges reside allí al tiempo de celebración del convenio, nacionalidad de uno de los cónyuges en el momento de celebrar el convenio o, ley del foro
2. en defecto de ley elegida, se aplica la Ley del país en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda
3. en defecto del anterior criterio, se aplicará la Ley del Estado en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el período de residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la demanda
4. a falta del anterior criterio, se aplicará la Ley del Estado de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda
5. en defecto de todos los anteriores criterios, se aplicará la Ley del Estado ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda.

Vistos todos los foros, no hay datos en el enunciado del caso que nos permitan asegurar que se da alguno de los criterios de los foros 1 al 4. Sin embargo, el 5 sí lo podríamos aplicar, con lo que nos quedaría la ley del estado ante cuyos tribunales se interpone la demanda, que entiendo se interpone en España. Y esa ley es el CC.
Yo al menos lo entiendo así.

qué reglamento es ese?  en cuanto a la disolución del vínculo matrimonial por divorcio? 

[rutger]

Siendo así, tendríamos que hacer mención a esa coletilla, al menos para indicar el por qué no se aplica por el juez español el Reglamento, creo.

A esa misma solución he llegado yo, y si me tuviera que examinar mañana mismo así lo pondría. Tienes razón en todo lo que dices de aplicación del Reglamento, pero ten en cuenta el 5º foro del mismo que te da como solución, al no concurrir requisitos para aplicar los otros foros, el aplicar la ley del estado en donde se interpone la demanda, es decir, España, que es precisamente el único dato que te da claro el supuesto: cuando un tribunal español conoce de una demanda...
Creo que precisamente el "pique" de este caso es ese.

[mnieves]

tengo 4, een cuanto ley aplicable. tanto si es a elección como si no, que vienen siendo los mismos pero de forma jerarquizada cuando no eligen.

se podría aplicar la ley nacional de cualquiera de ellos por lo que no se iría al cc...

Si no hay alección:
residencia habitual no se sabe.
última residencia cando uno de ellos todavía viva allí.
ley nacional de cualquiera de ellos.

¿Se aplica la ley española? Al final es la que nos deja la jerarquía del foro, pero podría serlo en todo caso el tribunal español, salvo que el cónyuge alemán no quiera, porque también puede ser competente su ley nacional, 

Uffff, cuántas más vueltas, más cacao, 

[rutger]

qué reglamento es ese? 

El 1259/10 (artículos 1 y 8  )
Perdón, antes he puesto 1251, joer!! se me ha ido la tecla 
Ilse, no me pasas una 

[ILSE]

¿Se aplica la ley española? Al final es la que nos deja la jerarquía del foro, pero podría serlo en todo caso el tribunal español, salvo que el cónyuge alemán no quiera, porque también puede ser competente su ley nacional, 

Uffff, cuántas más vueltas, más cacao, 

se aplica la ley nacional de cualquiera de ellos según el reglamento 1259/2010.

Por qué la ley española, el tribunal competente es español, pero como no han elegido pues por descarte le queda o la ley española o alemana... quién lo decide eso? el tribunal competente?

El 1259/10 (artículos 1 y 8  )
Perdón, antes he puesto 1251, joer!! se me ha ido la tecla 
Ilse, no me pasas una 

 

[rutger]

El art. 1 del reg. 1259 dice:
1. Los cónyuges podrán convenir en designar la ley aplicable  al divorcio y a la separación judicial, siempre que sea una de las
siguientes leyes:
a) la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia  habitual en el momento de la celebración del convenio;
b) la ley del Estado del último lugar de residencia habitual de  los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí en el
momento en que se celebre el convenio;
c) la ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyu­ges en el momento en que se celebre el convenio, o
d) la ley del foro.
ESE ES MI FORO 1
El art. 8 dice:
A falta de una elección según lo establecido en el artículo 5, el  divorcio y la separación judicial estarán sujetos a la ley del
Estado:
a) en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda ( MI FORO 2) o, en su defecto,
b) en que los cónyuges hayan tenido su última residencia ha­bitual, siempre que el período de residencia no haya finali­zado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento de la
interposición de la demanda (MI FORO 3) o, en su defecto;
c) de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda (MI FORO 4) o, en su defecto,
d) ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la de­manda (MI FORO 5).

Ahora sí Ilse?.
Yo es que los resumo en los 5 que os puse.

[rutger]

Y a la vista de los 5 foros y sin saber si han elegido ley aplicable pues me sigo decantando por el foro 5º.
Y en todo caso es cuestión de poner los 5 foros y decir que como de los datos del supuesto no se desprende ni se puede afirmar claramente que se reúnan los requisitos exigidos en los 4 primeros, se opta como solución la aplicación del foro 5º, que nos remite a aplicar la ley española. Y no podrían darlo por mal ya que está lo suficientemente argumentado para que esta respuesta sea válida.
Yo lo pondría así y me quedaría tan ancha...

[ILSE]

No no lo entiedo... y no sé por qué la ley aplicable sería la española.

Eligen las partes la ley:

1. residencia habitual.
2. última residencia cuando uno de ellos todavía viva allí.
3. Ley nacional de cualquiera de ellos
4.lex fori.

Como no eligen los cónyuges, habría jerarquía:

1. no se puede saber.
2. tampoco.
3. ley nacional de cualquiera de ellos. aquí está la respuesta la caso, se podría aplicar o la ley española o la ley del extranjero. no cabe una afirmación rotunda a la ley española
4. lex fori.

Pero bueno a míesta asignatura me estresa y me quita la poca paciencia que tengo.

[mnieves]

se aplica la ley nacional de cualquiera de ellos según el reglamento 1259/2010.

Por qué la ley española, el tribunal competente es español, pero como no han elegido pues por descarte le queda o la ley española o alemana... quién lo decide eso? el tribunal competente?

 

Pues por increíble que parezca, el juez español puede declararse competente de oficio, pero esa competencia puede ser revocada por el tribunal alemán, en el caso de que se haya interpuesto demanda también alli, será competente el que primero haya conocido de la demanda de separación, así que el supuesto tiene varias opciones, dependiendo de cada cual.

Si el cónyuge español ha interpuesto la demanda con el consentimiento del alemán, también sería competente, supongo que es un cóctel de las diferentes opciones añadidas que se puedan dar al supuesto.

Voy a revisar eso, 

ok rutger, los foros del Reglamento los entiendo, ahora cabría lo que he indicado.

[mnieves]

No no lo entiedo... y no sé por qué la ley aplicable sería la española.

Eligen las partes la ley:

1. residencia habitual.
2. última residencia cuando uno de ellos todavía viva allí.
3. Ley nacional de cualquiera de ellos
4.lex fori.

Como no eligen los cónyuges, habría jerarquía:

1. no se puede saber.
2. tampoco.
3. ley nacional de cualquiera de ellos. aquí está la respuesta la caso, se podría aplicar o la ley española o la ley del extranjero.
4. lex fori.

Pero bueno a míesta asignatura me estresa y me quita la poca paciencia que tengo.

Aún así es el Reglamento el que entra a decir si el tribunal español qué ley es la que debe aplicar, y dado el supuesto, ya que no indica que se hayan acogido a ley alguna, se aplicará por orden jerarquizado, no alternativo -que es la opción en el supuesto de que hayan elegido las partes-, art. 8 del Reglamento-

Creo que es a eso a lo que te refieres ILSE.

Si bien se puede aplicar tanto la ley de uno como la de otro, pero hay que decantarse por una, ¿cuál? preguntan si el tribunal español puede declarar el divorcio, así que hemos de añadir lo anterior.

[rutger]

No no lo entiedo... y no sé por qué la ley aplicable sería la española.

Eligen las partes la ley:

1. residencia habitual.
2. última residencia cuando uno de ellos todavía viva allí.
3. Ley nacional de cualquiera de ellos
4.lex fori.

Como no eligen los cónyuges, habría jerarquía:

1. no se puede saber.
2. tampoco.
3. ley nacional de cualquiera de ellos. aquí está la respuesta la caso, se podría aplicar o la ley española o la ley del extranjero. no cabe una afirmación rotunda a la ley española
4. lex fori.

Pero bueno a míesta asignatura me estresa y me quita la poca paciencia que tengo.

Ilse, pero es que el reglamento NO pone: ley nacional de cualquiera de ellos.
Pone:  nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda, DE AMBOS, es decir, cuando la nacionalidad es común a los dos. Y esto sí lo sé fijo que es así.
Hay un artículo de Javier Carrascosa (catedrático de Dipr de Murcia) que lo pone muy claro (te copio el párrafo literalmente):
"En defecto de elección de Ley por los cónyuges y en defecto, también, de los dos anteriores  puntos de conexión fundados sobre la vinculación «residencia habitual», el divorcio / separación judicial  se regirá por la Ley nacional común de los cónyuges. La precisión de la nacionalidad de los cónyuges  debe realizarse «en el momento de la interposición de la demanda». Ello evita problemas de conflicto  móvil, refuerza la seguridad jurídica y garantiza que esa Ley es la Ley de un Estado que, en el momento  de iniciarse el proceso judicial de divorcio / separación, presenta una conexión real con dicho litigio.  Anteriores o posteriores nacionalidades de los cónyuges no son relevantes".

Ten ojo con los foros de este Reg. porque como cambies una sola palabra puedes liarla.

Te pongo el enlace al artículo porque analiza cada foro del art. 8 minuciosamente: No puedes ver los enlaces. Register or Login

[ILSE]

Rutger pone tanto en los apuntes como esquemas ley nacional de cualquiera de ellos y voy a mirar en el libro

[ILSE]

Las leyes entre las que las partes pueden elegir
elegir (art. 5) son las siguientes: residencia habitual, última residencia
cuando uno de ellos todavía vive allí, o la nacional de cualquiera de ellos:
todas ellas fijadas en el momento de celebración del acuerdo de eleccion, finalmente,
la lex fori.

las que lío yo son finas 

[rutger]

Ilse, no puedo opinar de lo que pongan apuntes (o esquemas, que no sé cuales son).
Lo tienes tan fácil como preguntar en el curso virtual si hace referencia a la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o bien tiene que se nacionalidad común, aunque yo lo tengo claro por todo lo que he leído de Dipr, y creo que el reglamento también es claro en este sentido: "de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda" (art. 8 c).
Fíjate que pone "nacionalidad de ambos", si fuera tal como tú dices lo normal sería que lo pusiera en plural: nacionalidades de ambos cónyuges, para dar a entender que cualquiera de ellas.
Al menos para mi la única forma de interpretar el artículo es como nacionalidad común, no cualquiera de ellas; ahora que ya te digo, pregúntaselo al tutor y si te contesta por favor pon la respuesta aquí y se sale de dudas.
Si tienes razón chapeáu para ti!!!  y un buen tirón de orejas para mi y alguno que otro catedrático...

[mnieves]

Rutger pone tanto en los apuntes como esquemas ley nacional de cualquiera de ellos y voy a mirar en el libro

Art, 8 del Reglamento (UE) 1259/2010

Ley aplicable a falta de elección por las partes. A falta de una elección según lo establecido en el artículo 5, el divorcio y la separación judicial estarán sujetos a la ley del Estado:
a) en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interporsición de la demanda o, en su defecto
b) en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el periodo de residencia..., esto ya se ha escrito (hay un caso sobre dos portuguese, en el que uno de los cónyuges aún reside en España, de ahí que se aplique la ley española), o en su defecto
c) de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto
d) ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda.

Yo interpreto ese apartado c) como ILSE, no indica que ambos cónyuges tengan la misma nacionalidad, sino que será aplicable la ley del Estado de la nacionalidad de ambos, es decir, que no tienen por qué ser nacionales de un mismo Estado.

Al final, ya que no se indica nada, el tribunal español podrá declarar el divorcio conforme a la ley española por aplicación del art. 8 apartado d) del cuerpo legal citado.