chance, yo estoy estudiando por los apuntes que colgó Ponder y he estado cotejando el documento que comentas del compañero en alf con esos apuntes y tan sólo falta ese epígrafe, a ver si lo encuentro por otro lado.
Lo siento, me comentaron que no entraba ese punto, solo el 2 en cuanto al testamento abierto y hasta apenas unas horas no se ha confirmado la reducción por parte del profesorado.
Os pongo el punto 3 y procederé de inmediato a subir los apuntes con el punto 3 incluido:
3. LOS TESTAMENTOS ABIERTOS SIN INTERVENCIÓN NOTARIAL
Las formas testamentarias abiertas que pueden otorgarse sin intervención notarial son el testamento en peligro de muerte y el testamento en caso de epidemia, a los que seguidamente nos vamos a referir con brevedad. La falta o ausencia de intervención notarial se asienta, naturalmente, en la urgencia existente en ambos supuestos, que por cierto no pueden situarse en paralelo.
El testamento en caso de epidemia probablemente pudo considerarse ya en el momento de la redacción del Código una mera reliquia histórica.
En cambio, la redacción y otorgamiento de testamentos in articulo mortis sigue siendo relativamente frecuente, como demuestra la numerosa jurisprudencia existente al respecto.
3.1. El testamento en peligro de muerte
Para el artículo 700, «si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de Notario». La ausencia de Notario se suple, pues, con el aumento del número de testigos que han de concurrir al «otorgamiento escrito o verbal» del testamento del moribundo, que movido por muy distintas razones, puede desear testar al no haberlo hecho con anterioridad o puede desear revocar disposiciones testamentarias anteriores.
Así pues, el significado fundamental del precepto radica en permitir que, in articulo mortis, pueda testarse sin intervención notarial. Pero que pueda otorgarse testamento abierto no notarial en caso de peligro de muerte, no implica obviamente que por encontrarse en dicha situación la intervención notarial sea inapropiada o desaconsejable. Es más, en la práctica, aunque la persona que va a testar se encuentre verdaderamente en peligro de muerte, posiblemente sea más frecuente que el otorgamiento se realice ante Notario que mediante la especial forma testamentaria que estamos considerando ahora. En tal caso, claro, el testamento ha de considerarse notarial abierto, aunque las circunstancias físicas o neurológicas del testador lo sitúen efectivamente en las mismas puertas de la muerte.
La observación tiene importancia, por cuanto más adelante veremos en relación con la caducidad del testamento en peligro de muerte, que obviamente no es aplicable en el caso de que, aun siendo moribundo el testador, el testamento se haya otorgado ante Notario.
La idoneidad de los cinco testigos requeridos supone la aplicación de las reglas generales antes consideradas respecto de la capacidad de los testigos (arts. 681 a 683).
En cambio, el cumplimiento o la existencia de los dos presupuestos inherentes a la especialidad de esta forma testamentaria ha sido exigida con suma severidad e inflexibilidad por parte de la jurisprudencia, entendiendo que la excepcionalidad del supuesto viene dada tanto por el verdadero peligro de muerte cuanto por la imposibilidad de contar con un Notario que autorice el testamento.
Este último aspecto ha sido interpretado tradicionalmente por la jurisprudencia en el sentido de que era necesario demostrar la imposibilidad de contar con la intervención del fedatario público, de forma rigurosa, hasta el extremo de que uno de los Notarios más señeros de nuestra Nación ha recordado recientemente que «de los precedentes legislativos y del propio espíritu del precepto se desprende que si el peligro de muerte es realmente inminente y la persona quiere testar, no se puede exigir la pérdida de tiempo que supone encontrar un Notario, aunque, en principio, sea posible recurrir a alguno» (M. DE LA CÁMARA).
Recientemente, sin embargo, el Tribunal Supremo parece apuntar hacia una línea de mayor flexibilidad, en relación con la inexistencia de intervención notarial, si bien dando por hecho que el inminente peligro de dejar el mundo de los vivos debe ser cierto y estar fuera de toda duda la gravedad del testador.
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1977 se expresa en los siguientes términos «… aunque es esencial el carácter del estado de peligro, sin el cual [el testamento en peligro de muerte] no ha de entenderse válido, y el testador no puede prescindir discrecionalmente de la intervención del Notario cuando nada obste para que este funcionario autorice el testamento, pero es suficiente la prueba de que no pudo encontrarse al Notario o era difícil obtener su concurrencia».
No parece contradecir lo dicho la STS de 27 de junio de 2000, que analiza un caso en el que un notario (que se niega a autorizar el testamento abierto) comparece en función de testigo.
3.2. El testamento en caso de epidemia
El artículo 701, dada la anterior regulación del testamento en peligro de muerte, establece que «en caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años».
Así pues, no sólo se reduce el número de testigos en relación con el testamento en peligro de muerte, sino que se admite (sobre todo antes de la reducción de la mayoría de edad a los dieciocho años) que sean testigos los menores de edad, de tal forma que es indudable que el Código debilita los requisitos formales de otorgamiento del testamento en caso de epidemia.
3.3. Normas comunes
Sin duda alguna, el testamento en peligro de muerte y el testamento en caso de epidemia se configuran por el legislador como formas testamentarias de carácter excepcional. La mejor demostración de ello radica en que la validez de tales testamentos queda sometida al brevísimo plazo de caducidad de dos meses, contados desde la fecha de su otorgamiento, pues el artículo 703 establece que «el testamento otorgado con arreglo a las disposiciones de los tres artículos anteriores quedará ineficaz si pasaren dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte, o cesado la epidemia».
Hemos hablado anteriormente del «otorgamiento escrito o verbal» de los testamentos abiertos a los que nos venimos refiriendo. Conviene ahora precisar semejante afirmación, en relación con la cual dispone el artículo 702 que «en los casos de los dos artículos anteriores, se escribirá el testamento, siendo posible; no siéndolo, el testamento valdrá aunque los testigos no sepan escribir».
Es decir, el testamento o, mejor, la manifestación verbal de la voluntad testamentaria, vale aunque los testigos se limiten a «recoger» la voluntad testamentaria expresada oralmente por el moribundo que, naturalmente, si recurre a tales formas testamentarias es porque, agotadas sus fuerzas, considera que sólo tiene capacidad ya para balbucear sus designios testamentarios. Ahora bien, según el artículo 704, «los testamentos otorgados sin autorización del Notario serán ineficaces si no se elevan a escritura pública y se protocolizan en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil», Esto es, antes o después, pero en todo caso a la mayor brevedad posible los testigos de cualquiera de los testamentos considerados quedan obligados a procurar su materialización por escrito, firmando la correspondiente acta de otorgamiento si supieren escribir (y, por tanto, firmar).
Mas incluso en el supuesto de que no supieren escribir, los testigos quedan obligados también a comparecer ante la Autoridad judicial para evitar la ineficacia del testamento, sobre todo en el caso de que el testador haya fallecido antes de haber caducado el testamento en peligro de muerte o el testamento en caso de epidemia: «… también quedará ineficaz el testamento si dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento no se acude al Tribunal competente para que se eleve a escritura pública, ya se haya otorgado por escrito, ya verbalmente» (art. 703.2).
3.4. La protocolización en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil
Dado que es la primera vez que contemplamos en este tomo un artículo (el 704) del Código Civil, en el que se habla de «… protocolizar en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil» y atendiendo al hecho de la renovación normativa que ha supuesto la aprobación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, conviene sin duda referirse (aunque con brevedad) a la cuestión, para evitar sorpresas o dudas al respecto, tanto en esta sede como en cualquier otra ocasión a lo largo de la exposición.
Por cuanto a nosotros interesa, en el ámbito sucesorio, protocolizar significa incorporar a un archivo notarial un determinado testamento u otro escrito de relevancia sucesoria. Como el archivo notarial es denominado desde antiguo, legal y coloquialmente, protocolo, es natural que el proceso o mecanismo al que estamos haciendo referencia se denomine protocolizar.
Pero la LEC-2000 no regula ni contempla expresamente el procedimiento a seguir, por lo que, en esta cuestión, hemos de estar a la regulación precedente recogida en la legislación notarial y, en particular, en los artículos 1943 a 1979 de la LEC de 1881. Tales artículos conforman los Títulos VI y VII del Libro III de la Jurisdicción voluntaria y, por tanto, no han sido derogados, sino que siguen en vigor y a ellos ha de atenderse para la protocolización de los testamentos que necesiten ser elevados a escritura pública y protocolizados. En particular, lo dicho es atinente, por cuanto se refiere a las distintas formas testamentarias, a los artículos 704, 714 y 718 del Código Civil.
