Pulpo subraya la importancia de la división del poder. Para mí es imprescindible para salvaguardar la libertad del individuo. Pulpo sacaba a colación parte del art. 16 de la francesa Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: todo Estado sin separación de poderes y sin garantía de derechos no tiene Constitución. Curiosamente en ese artículo confluyen dos tradiciones, por denominarlo de alguna manera, con el mismo (o similar) objetivo pero con procedimientos diferentes.
Por una lado tenemos la vía de la limitación del poder a través de meros elementos formales (autoridades y procedimientos), es decir, de la separación de podres (Montesquieu) y, por otro, la de limitación del poder a través de elementos materiales, esto es, de reconocimiento y garantía jurídica de derechos (contractualistas; iusnaturalismo racionalista). Ambos tienen en común el fundamento (la defensa de la libertad o de unos derechos) y el objetivo/medio: limitar el poder para proteger al individuo, aunque difieren en los procedimientos.
Quien me conozca un poco soy partidario de teorías sin derechos pero basadas en derechos y ello porque los derechos fundamentales (constitucionlizados) quedan muy bonitos pero su contenido depende de los jueces (y yo, qué queréis que os diga, me quedo con el parlamento). Aunque ninguna solución es perfecta. Desde la Revolución de 1789 se quiso aunar ambas tradiciones para la Constituciones de los Estados, aunque con rigor el constitucionalismo del siglo XIX está plagado de derechos no muy protegidos (más bien nominales). Eso ocuure precisamente hoy con algunos derechos sociales y culturales que están constitucionalizados a modo de principios (principios rectores de la política económica y social) aunque algunos sean llamados (nominalmente) derechos (así ocurre con el derecho a una vivienda digna). No son, jurídicamente hablando, auténticos derechos (pues no son exigibles ante los tribunales), sino que constituyen lo que Robert Alexy denomina "mandatos de optimización" (a ser satisfechos en la medida de lo posible). No son terminantes, claro, pero sí importantes en cuanto que no sólo son un marco de actuación política sino que, como Pulpo viene a insinuar, son un instrumento de cambio social.
Por último, quiero recalcar que cuando yo evidencie lo que sucede en la práctica de interpretación y aplicación judicial sólo hago eso, describir, señalar que no todo es de color de rosa o como los "dogmas" nos señalan, sino que en muchas ocasiones el texto de la ley va por un sitio y la realidad del foro por otra. Ahora bien, eso no significa que en el plano prescriptivo entienda que es buena la discrecionalidad o que haya que renunciar al silogismo judicial y a la subsunción (cosa que en muchas ocasiones depende de concepciones filosóficas que se tengan acerca del lenguaje); incluso en ese marco soy más bien un defensor del textualismo o de una interpretación correctamente reglada. Pero para poder criticar primero hay que conocer la realidad y la realidad.
Me alegra verte por aquí, Pulpo.
Saludos a todos,
IUS