Me he topado con una Nota del Dto. de una tal Paloma,jeje, que mas de uno la tendrá. En referencia al art. 107 de ley aplicable a la separación y divorcio dice asi:
b. La letra b) del apartado 2 introduce en España, de manera relativa, el derecho
internacional privado facultativo, a través de la autonomía de la voluntad. En el artículo 107
actual no se elige directamente la ley, pues no hay una opción expresa. Simplemente, «si en la
demanda presentada ante Tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos
cónyuges o por uno con el consentimiento del otro»19, y siempre, por supuesto, que uno de ellos
resida habitualmente o sea nacional español, se aplicará la ley española. Así, si los cónyuges
quieren que se les aplique el derecho español les basta con estar de acuerdo en solicitar el
divorcio ante un tribunal español, solucionando así, y siempre claro está que los cónyuges estén
de acuerdo, todos los problemas que pudiera plantear el contenido y la aplicación del derecho
extranjero.
Sin embargo, a sensu contrario, esto significa que si los cónyuges pretenden la aplicación de su
ley nacional común o una de las demás conexiones del apartado 2 párrafo primero, no podrán
presentar la demanda de mutuo acuerdo o consentir en ella. Es decir, que cuando los cónyuges
quieran presentar la demanda de mutuo acuerdo o el otro consienta en ella, pero no quieran, sin
embargo, que se les aplique la ley española, ésta será aplicable. Al igual que sucede en las letras a)
y c) del apartado 2, se producirá una laguna legal si se admite que la sumisión expresa o tácita a los
tribunales españoles es un foro de competencia admitido en materia de divorcio (recordemos que el
foro de competencia del artículo 22 de la LOPJ recoge la petición de mutuo acuerdo, o de uno con el
consentimiento del otro, únicamente cuando ambos cónyuges tienen nacionalidad española). Esa
laguna únicamente se dará cuando los cónyuges no tengan ni residencia ni nacionalidad española y
además no cumplan los requisitos de las tres primeras conexiones, es decir, no tengan residencia
habitual común, ni nacionalidad común, ni alguno de ellos mantenga su residencia en el lugar de la
última común.
Vemos ahora el art. 107 CC:
Artículo 107
1. La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración.
2. La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado.
En todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España:
a) Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas.
b) Si en la demanda presentada ante tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro.
c) Si las leyes indicadas en el párrafo primero de este apartado no reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público.
De la confrontación de una cosa y la otra creo que esta mujer se ha hecho un lio o no se ha expresado bien...
Dice "que si los cónyuges pretenden la aplicación de su ley nacional común o una de las demás conexiones del apartado 2..no podrán presentar la demanda de mutuo acuerdo o consentir en ella". Y es que aquí hay una cosa fundamental que se le olvida, y es que entre los requisitos del párrafo 2 es que para que se le aplique la ley española "en todo caso" no solo hace falta que uno de los conyuges sea español o resdente habitual en España, sino que "no resulte aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas". Es decir si tienen ley nacional común ya no se va al segundo párrafo del art.
