La opinio iuris es elemento de toda costumbre jurídica, sea internacional o interna. La costumbre en Derecho español es fuente supletoria, pero siempre que concurran los dos elementos mencionados. No cualquier costumbre es jurídica, al igual que no todo principio jurídico es principio general del Derecho. En efecto, la opinio iuris es un elemento subjetivo, pero la jurisprudencia lo objetiviza a través de repertorios consuetudinarios. No puede ser de otra forma ya que, entonces, sería un cachondeo. La costumbre es bastante problemática desde un punto de vista de teoría jurídica, pero no quiero entrar ahí.
Respecto al derecho al descanso, el art. 40.2 de la CE establece que: "Asimismo, los poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesionales; velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados". Es decir, el precepto en relación al derecho al descanso hace referencia a la limitación de la jornada laboral y a las vacaciones periódicas retribuidas. En particular, sobre el disfrute de las vacaciones se ha pronunciado en varias ocasiones el Tribunal Constitucional (AATC 681/1988 y 326/1982). Tanto la determinación de la jornada laboral como las vacaciones periódicas vienen recogida en distintos Acuerdos y Tratados Internacionales suscritos por España y en nuestra legislación positiva están reguladas en el Estatuto de los Trabajadores (artículos 35 y 38 respectivamente).
En cuanto a acudir a los tribunales, pues claro que se puede acudir. Lo normal es que no te hagan ni caso, a no ser que encuentres normativa al efecto pero, la verdad, los jueces pueden decir cualquier cosa.
Saludos,
IUS
