Bien, yendo un poco más lejos, a poco que se piense, fácilmente se comprende que el DIPR que nos ofrecen aquí, es una versión simplificada del que se da en la práctica.
Competencia y ley aplicable son dos cosas muy distintas a los efecictos de este examen, pero aun cuando la diferencia teórica es bastante nítida, en la práctica no es tan sencillo. Veamos el proceso:
Supongamos que a un caso hereditario le es aplicable la ley española.
¿Qué pasará cuando la competencia pase a un Estado B, incluso si es un Estado bananero fuertemente nacionalista e islámico que discrimine a la mujer por razón de sexo?
En principio, el paso de la competencia de España a un Estado B, no significa que ese Estado B no vaya a aplicar el derecho español. Por eso, en principio, la inhibición del juez español no supone una desprotección de los derechos fundamentales, ni del principio de igualdad. El DIPR en principio supone que los jueces son mucho más racionales que Manolo el del bombo y los hinchas del fútbol. Por eso acepta que en un conflicto de ordenamientos de un país A y otro B, el árbitro (juez) pueda ser de uno de los dos Estados.
Sin embargo no es así, un juez no está hecho de pasta muy distinta a un hincha del fútbol y es sensible a las mismas emociones, solo que en un ámbito distinto. Y a veces, ese sentimiento está fomentado por las leyes del propio país. Por ello, es fácil que un juez de un Estado B desprecie sistemáticamente aplicar normas materiales extranjeras, por lo que en muchos casos, la remisión a un juez de un Estado bananero, conllevará que según ese Estado, la ley aplicable sea siempre la nacional.
Entonces la pregunta es obvia: ¿protege la excepción de orden público contra la ínhibición en favor del Estado competente, cuando éste es un Estado bananero?
Ahora regreso a la teoría:
1. Si un juez español es competente, la determinación del derecho material aplicable se hará con cargo a normas españolas. Por "normas españolas" debe entenderse no sólo las elaboradas unilateralmente por el legislador español, sino también aquellas normas internacionales válidamente convenidas por España, una vez publicadas oficialmente. (Arts. 12 CC y 96 CE).
2. Y si es competente un tribunal extranjero, entonces no valen excepciones de orden público, ni normas imperativas españolas que valgan, puesto que aplicará un sistema de normas de conflicto extranjero y, consiguientemente, la ley material designada por ese sistema, nos guste o no, sea la nuestra, o no. Por tanto, si la competencia es del Tribunal extranjero, no vale la pena seguir con el caso a no ser que el sistema de DIPR aplicable sea un tratado internacional firmado por ambos Estados. En este caso, casualmente, la norma de conflicto extranjero coincidirá con la española. Por eso el resultado será el mismo. CUIDADO: NO ES LO MISMO LA NORMA DE CONFLICTO QUE LA NORMA MATERIAL APLICABLE AL CASO.
