En la práctica parece que no sea tan fácil Hemos dado con contradicciones, y problemas por la inseguridad jurídica que representa:
En primer lugar el CC, Artículo 12.
1. La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la Ley española.
2. La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su Ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra Ley que no sea la española.
3. En ningún caso tendrá aplicación la Ley extranjera cuando resulte contraria al orden público. Etc
6. Los tribunales y autoridades aplicarán
de oficio las normas de conflicto del Derecho español.
¿Pero a instancias de parte? En orden del Derecho privado dispositivo lo veo más dificil todavía.
He indagado un poco y os pego la información resumida siguiente:
La aplicación de oficio de la norma de conflicto implica que el Juez deberá aplicar la ley a la que remite la norma de conflicto. Si la ley designada es la ley del foro, el Juez la conoce y la aplica de oficio conforme al principio antes mencionado. Pero si es designada una ley extranjera, ¿cabe hacer uso del mismo principio procesal? La respuesta será inicialmente negativa, pues no es razonable exigir a los jueces y tribunales de un Estado el conocimiento de todos los ordenamientos jurídicos. ………………..
Sin embargo las consecuencias por la falta de tutela judicial serían considerables……….no puede desestimarse la demanda sin aplicar algún ordenamiento; debe alcanzarse un mínimo nivel de conocimiento del Derecho para poder aplicarlo. Estas contradicciones han dado lugar a un considerable grado de inseguridad jurídica.
Se ha afirmado, en consecuencia, que el Juez o tribunal debe proceder de oficio a la determinación del contenido y alcance del Derecho extranjero aplicable. Dando un paso más, la doctrina más reciente considera que, sea cual sea la interpretación que se acepte del artículo 12.6, algunas normas de conflicto imponen la determinación de oficio del contenido y alcance del Derecho extranjero aplicable (por ejemplo, las normas de conflicto que determinan el Derecho aplicable en función del contenido material o las normas de conflicto contenidas en los convenios internacionales).
La Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000, introduce una regla nueva en su artículo 281.2: «También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero…………………
El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el Tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación».
Esta norma establece un mayor y más claro equilibrio en el sistema de colaboración entre el juez y las partes para llegar al conocimiento del contenido del derecho extranjero, partiendo de la consideración de la ley extranjera como Derecho.
Conocido suficientemente el contenido y alcance del Derecho extranjero, el Juez debe interpretarlo y aplicarlo. El criterio básico a seguir será el de interpretar y aplicar el Derecho extranjero tal y como lo haría el Juez extranjero si ante él se hubiera presentado la demanda, es decir, el Derecho extranjero debe ser aplicado tal y como es, sin desnaturalizarlo ni deformarlo. Sólo así se está cumpliendo con el mandato de la norma de conflicto del foro.
Parece indiscutible que éste es el criterio adecuado, pero en la práctica no resulta fácil seguirlo porque el Juez del foro, cuando aplica el Derecho extranjero, sigue siendo naturalmente Juez del foro, con su formación particular, y además está sujeto a su propio Derecho Procesal.
El criterio básico que rige la interpretación y aplicación del Derecho extranjero obliga al Juez del foro a respetar las reglas vigentes en el Estado extranjero en materia de fuentes del Derecho y de entrada en vigor y derogación de las normas jurídicas y Derecho transitorio.
El Juez del foro debe respetar también los criterios establecidos en el Estado extranjero en materia de constitucionalidad de las normas del ordenamiento jurídico.
Finalmente, el Juez debe seguir las reglas del ordenamiento extranjero relativas a la interpretación de las normas jurídicas.
¿Sabrá el juez del juzgado de primera instancia hacer todo esto?
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