El art. 12 del CC, el art. 12.6 y expresión derecho español"..

[geisha3004]

l art. 12, BIEN: ¿qué regula dicho precepto del CC?, pues regula las distintas problemáticas que se pueden ocasionar a la hora de aplicar el Juez el derecho material (cómo solucionar el fraude de ley, cómo solucionar el orden público, cómo solucionar el reenvío, cómo solucionar en caso de que la norma de conflicto nos remita a un Estado plurilegislativo, qué norma de conflicto debe aplicar el Juez etc)

ES DECIR, que de forma genérica el art. 12 CC es la solución del derecho internacional privado español en la problemática del derecho aplicable, esto es, da respuesta a problemas concretos para que el Juez pueda dar tutela judicial.

El art. 12.6 del CC "Jueces..... aplicarán de oficio la norma de conflicto del derecho español?

1) Jueces: quien tiene jurisdicción y competencia para conocer de un asunto y resolver sobre el fondo (tutela judicial).

2) De oficio: que las partes no tiene que invocar ni probar que aplique la norma de conflicto española si pretenden tutela judical efectiva en España, sino que es una cuestión procesal que obliga al Juez por ley.

3) La norma de conflicto; es la norma que no resuelve el fondo del asunto, sino exclusivamente indica al juez si ha de aplicar el derecho material español o el derecho material extranjero (leyes civiles, laborales, mercantiles etc sea derecho material español, o sea por remisión derecho material extranjero por indicación de los llamados puntos de conexión que contiene la norma de conlicto).

4) Lo que todavía no nos enteramos y no nos entra la cabeza, la expresión "las normas de conflicto del derecho español". DICE "DEL DERECHO ESPAÑOL" (equivale a decir nuestro ordenamiento jurídico), pero no equivale a la expresión "DERECHO PROPIO AUTÓNOMO QUE EMANA DEL LEGISLADOR ESTATAL PATRIO"

Porque el derecho español (en tanto que es y forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, resulta que es un Tratado Internacional suscrito y ratificado por España o un Convenio Universal eficacia erga omnes; y derecho español es un Reglamento comunitario).

Qué quiere decir esto ?: pues que el Juez, una vez sabe que es competente, se va directo a la norma de conflicto del foro español (de nuestro ordenamiento jurídico) y tras interpretar los puntos de conexión resolverá conforme al derecho material español o el extranjero. AHORA BIEN, esa norma de conflicto española, no necesariamente tiene que estar en el CC, puede estar en el Reglamento Roma I, en el Reglamento Roma II, en un Convenio de la Haya suscrito y ratificado por España....porque es nuestro derecho, esto es, forma parte de nuestro Ordenamiento Jurídico !!

Lo que no puede hacer el juez español es que un chino pretenda tutela judical en España y el Juez se vaya a la norma de conflicto china, porque no es nuestro derecho, no es nuestro ordenamiento jurídico.

Lo mismo que en normas procidemantales, si se pretende tutela judicial en España, pues se hará conforme a la leyes procesales españolas (sean emanadas del legislador estatal patrio, sea porque lo dice un Reglamentlo, sea porque lo dice un Tratado...pero que sea nuestro Derecho procesal: lex fori regit procesum, la ley del foro rige el proceso).

Un saludo.

[palangana]

Así es

¿Comprendemos ya que cuando el CC o alguna otra norma hace alusión al derecho español (dentro de esta expresión) incluye Reglamentos y Tratados?

En este caso, de Reglamentos y Tratados, cuando el Juez lo aplica no está aplicando el derecho extranjero, sino el derecho español, en tanto que son normas que forman parte de nuestro Ordenamiento Jurídico...normas además de aplicación preferente por el principio de jerarquía normativa.


Por eso, jurisprudencia y doctrina hace alusión a otra expresión "derecho propio autónomo" (que es el que emana del legislador estatal patrio, como puede ser el CC para puntos de conexión en la problemática del derecho material aplicable, la LOPJ en la problemática de la competencia, LEC 1881 para reconocimiento y jecución de resoluciones extranjeras, y ley 54/2007 en materia de adopción internacional como instrumento triple para las problemáticas de ley aplicable, competencia y condiciones de adopción, p,e).

En cualquiera de las grandes problemáticas del Derecho Internacional Privado 1) Competencia; 2) Ley aplicable; 3) Reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras; 4) Cooperación Jurídica Internacional...si hay Reglamento o Tratado Internacional no se aplica el "derecho propio autónomo que emana del legislador estatal patrio", sino que se aplica el Reglamento o Tratado por jerarquía normativa, aplicándose el derecho propio autónomo que emana del legislador estatal patrio en caso de que no haya o no resulte aplicable Reglamento o Tratado Internacional.

¿Cuándo el Juez español aplica ciertamente el derecho extranjero?; pues cuando la norma de conflicto española a través de sus puntos de conexión (que puede estar en el CC, puede ser un Reglamento o bien un Tratado) remite al derecho extranjero, al derecho material extranjero en plan "aplique usted Señor Juez el derecho material francés, chino o angoleño?...y eso es tutela judicial y eso es cumplir la ley, y si no aplica el derecho material extranjero al que le ha remitido la norma de conflicto española el Juez está prevaricando, sin más.

Ahora bien, como quiera que la norma de conflicto es excesivamente rígida, lo mismo te remite a un derecho material extranjero de nuestro entorno y acervo jurídico-cultural, que lo mismo indica al Juez que aplique un derecho material de un Estado talibán....si éste derecho material viola nuestra CE, el Juez aplicará el derecho material español por la cláusula del orden público (art. 12 CC).

EJEMPLO: un china y una china residentes en España por motivos de contrato de trabajo deciden divorciarse...acuden al Juez "Señor Juez, que nos queremos divorciar". El Juez, una vez se declara competente,  se va a la norma de conflicto española el art. 107 CC (en este caso de derecho propio autónomo al no haber Reglamento ni Tratado), Y DICE COMO PRIMER PUNTO DE CONEXIÓN " se regirá el divorcio por la ley de la nacionadad común de los cónyuges al tiempo de la demanda" ¿qué naconalidad común tienen?: la china, pues se aplicaría el derecho material chino. Pero supongamos que el derecho material chino dice algo así "en caso de divorcio los bienes del matrimonio serán para el hombre y la hija ADOPTADA del matrimonio no tiene derecho a alimenticia"....eso vulnera nuestro orden público (arts 1, 14, 32 y 39 CE), PUES NO SE APLICA EL DERECHO MATERIAL CHINO PARA RESOLVER EL ASUNTO, sino las normas materiales españolas que regulan el divorcio PORQUE EL JUEZ NO PUEDE APLICAR UN DERECHO MATERIAL QUE VULNERE NUESTRA CE.

Eso es el art. 12 CC, la norma de D.Int.privado española que ofrece solución en la problemática del derecho aplicable (para el orden público, para el fraude de ley, para el renvío etc).

Ahora bien, cuando ese art. 12 del CC dice "derecho español", pues que sepamos que derecho español es un Reglamento o bien un Tratado.


Un saludo.

[Lili]

¿Cuándo el Juez español aplica ciertamente el derecho extranjero?; pues cuando la norma de conflicto española a través de sus puntos de conexión (que puede estar en el CC, puede ser un Reglamento o bien un Tratado) remite al derecho extranjero, al derecho material extranjero en plan "aplique usted Señor Juez el derecho material francés, chino o angoleño?...y eso es tutela judicial y eso es cumplir la ley, y si no aplica el derecho material extranjero al que le ha remitido la norma de conflicto española el Juez está prevaricando, sin más.

Teóricamente correcto, pero no tan pacífico en la práctica realidad:
Acaba de leer este análisis interesante acerca del tema:
No puedes ver los enlaces. Register or Login

[palangana]

Teóricamente correcto, pero no tan pacífico en la práctica realidad:
Acaba de leer este análisis interesante acerca del tema:
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Pero tú estás en Carrera, no?

Luego más te vale aplicar la ley y lo teóricamente correcto, porque en caso contrario...

Esto es como si en Procesal Civil te preguntan la AUDIENCIA PREVIA DE UN JUICIO ORDINARIO...y tú en vez de decir y contestar a lo teóricamente correcto y lo que dice la ley sobre como se desarrolla este acto procesal, pues te vas y le indicas al Docente "NO, señor Catedrático, es que en el Partido Judicial de Estepona el Juez la celebra así, en el Partido Judicial de Barcelona, el del Juzgado Nº 3  la aplica así, pero resulta que el Juez del Juzgado Nº 8 del mismo Partido Judicial la desarrolla en su despacho y no en Sala etc etc"...y ya si te vienes por el sur, mejor no te cuento lo que son las audiencias previas, salvo determinados jueces muy legalistas y formalistas, un Kaos de descojone, cuando la ley es meridianamente clara de cómo se ha de desarrollar ese acto perocesal.

Explica en el examen lo teóricamente correcto y lo que dice la ley, consejo...

Un saludo cordial 

[arukiman556]

Estimado compañero Palangana, la verdad eres un genio y nos estás ayudando al resto de compañeros. Te animo a que sigas así.

Por cierto, y siguiendo con este hilo tan interesante. Existen dos tipos de normas de conflictos, las unilaterales y las multilaterales. Si tengo entendido bien, las normas de conflictos unilaterales lo que hacen es resolver la situación aplicando única y exclusivamente el derecho del foro, ya que la norma no contempla otra solución. Por el contrario, las normas de conflictos multilaterales, pueden aplicar bien el derecho del foro o además el derecho extranjero, ya que tienen varios puntos de conexión.

A su vez, las normas de conflicto multilaterales y por el tipo de conexión se pueden clasificar simples y múltiples. Las primeras son aquellas que la norma de conflicto sólo contempla o tiene un punto de conexión y múltiples si tienen varios puntos. Además, las múltiples a su vez se dividen en jerarquizadas, cuando para operar el segundo punto de conexión es porque no ha podido operar el primero; alterativas, cuando se puede elegir por cualquiera de los puntos establecidos en la norma y las cumulativas, cuando las conexiones que existen han de operar en el mismo momento.

Te agradecería que debatiéramos sobre el asunto y también pudieras explicar o poner algún ejemplo sobre las conexiones sucesivas o en cascada, porque sobre esta conexión tengo problemas de comprensión.

un saludo.

[palangana]

Estimado compañero Palangana, la verdad eres un genio y nos estás ayudando al resto de compañeros. Te animo a que sigas así.

Por cierto, y siguiendo con este hilo tan interesante. Existen dos tipos de normas de conflictos, las unilaterales y las multilaterales. Si tengo entendido bien, las normas de conflictos unilaterales lo que hacen es resolver la situación aplicando única y exclusivamente el derecho del foro, ya que la norma no contempla otra solución. Por el contrario, las normas de conflictos multilaterales, pueden aplicar bien el derecho del foro o además el derecho extranjero, ya que tienen varios puntos de conexión.

A su vez, las normas de conflicto multilaterales y por el tipo de conexión se pueden clasificar simples y múltiples. Las primeras son aquellas que la norma de conflicto sólo contempla o tiene un punto de conexión y múltiples si tienen varios puntos. Además, las múltiples a su vez se dividen en jerarquizadas, cuando para operar el segundo punto de conexión es porque no ha podido operar el primero; alterativas, cuando se puede elegir por cualquiera de los puntos establecidos en la norma y las cumulativas, cuando las conexiones que existen han de operar en el mismo momento.

Te agradecería que debatiéramos sobre el asunto y también pudieras explicar o poner algún ejemplo sobre las conexiones sucesivas o en cascada, porque sobre esta conexión tengo problemas de comprensión.

un saludo.

De nada compañero, recordad que además de que me gusta colaborar, yo hago de esa colaboración un instrumento de repaso, estudio e investigación...gracias por tus palabras, no se merecen.

¿Qué hacer cuando estamos ante algo que terminológicamente no acaba de quedarnos claro?: inmediatamente, salirse del MANUAL, ir a la ley e intentar buscar un ejemplo. Estás nos obstante en el camino adecuado, yo creo.

Tendría que repasar porque hace mucho que cursé la materia, pero así a bote pronto se me viene a la cabeza el art. 9 CC ¿es una norma de conflicto?: sí, porque da solución a lo que tradicionalmente es llamado como conflicto de leyes, es decir,viene a solucionar un supuesto de tráfico con elementos de extranjeria, y dice "ley personal=a la ley de su nacionalid", pero no ofrece otra solución que esa (norma unilateral). Otras normas de conflicto ofrecen otros puntos de conexión y posibilidades. En una norma unilateral, sea en el ámbito de la ley aplicable o en el ámbito de la competencia, me da a mí que es competencia exclsuiva del Estado soberano que legisla y sólo hay una solución posible, la ley del foro.

Pero lo investigaré porque ya digo que hablo a bote pronto. Un saludo 

[Atlanta]

Así es

¿Comprendemos ya que cuando el CC o alguna otra norma hace alusión al derecho español (dentro de esta expresión) incluye Reglamentos y Tratados?

En este caso, de Reglamentos y Tratados, cuando el Juez lo aplica no está aplicando el derecho extranjero, sino el derecho español, en tanto que son normas que forman parte de nuestro Ordenamiento Jurídico...normas además de aplicación preferente por el principio de jerarquía normativa.


Por eso, jurisprudencia y doctrina hace alusión a otra expresión "derecho propio autónomo" (que es el que emana del legislador estatal patrio, como puede ser el CC para puntos de conexión en la problemática del derecho material aplicable, la LOPJ en la problemática de la competencia, LEC 1881 para reconocimiento y jecución de resoluciones extranjeras, y ley 54/2007 en materia de adopción internacional como instrumento triple para las problemáticas de ley aplicable, competencia y condiciones de adopción, p,e).

En cualquiera de las grandes problemáticas del Derecho Internacional Privado 1) Competencia; 2) Ley aplicable; 3) Reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras; 4) Cooperación Jurídica Internacional...si hay Reglamento o Tratado Internacional no se aplica el "derecho propio autónomo que emana del legislador estatal patrio", sino que se aplica el Reglamento o Tratado por jerarquía normativa, aplicándose el derecho propio autónomo que emana del legislador estatal patrio en caso de que no haya o no resulte aplicable Reglamento o Tratado Internacional.

¿Cuándo el Juez español aplica ciertamente el derecho extranjero?; pues cuando la norma de conflicto española a través de sus puntos de conexión (que puede estar en el CC, puede ser un Reglamento o bien un Tratado) remite al derecho extranjero, al derecho material extranjero en plan "aplique usted Señor Juez el derecho material francés, chino o angoleño?...y eso es tutela judicial y eso es cumplir la ley, y si no aplica el derecho material extranjero al que le ha remitido la norma de conflicto española el Juez está prevaricando, sin más.

Ahora bien, como quiera que la norma de conflicto es excesivamente rígida, lo mismo te remite a un derecho material extranjero de nuestro entorno y acervo jurídico-cultural, que lo mismo indica al Juez que aplique un derecho material de un Estado talibán....si éste derecho material viola nuestra CE, el Juez aplicará el derecho material español por la cláusula del orden público (art. 12 CC).

EJEMPLO: un china y una china residentes en España por motivos de contrato de trabajo deciden divorciarse...acuden al Juez "Señor Juez, que nos queremos divorciar". El Juez, una vez se declara competente,  se va a la norma de conflicto española el art. 107 CC (en este caso de derecho propio autónomo al no haber Reglamento ni Tratado), Y DICE COMO PRIMER PUNTO DE CONEXIÓN " se regirá el divorcio por la ley de la nacionadad común de los cónyuges al tiempo de la demanda" ¿qué naconalidad común tienen?: la china, pues se aplicaría el derecho material chino. Pero supongamos que el derecho material chino dice algo así "en caso de divorcio los bienes del matrimonio serán para el hombre y la hija ADOPTADA del matrimonio no tiene derecho a alimenticia"....eso vulnera nuestro orden público (arts 1, 14, 32 y 39 CE), PUES NO SE APLICA EL DERECHO MATERIAL CHINO PARA RESOLVER EL ASUNTO, sino las normas materiales españolas que regulan el divorcio PORQUE EL JUEZ NO PUEDE APLICAR UN DERECHO MATERIAL QUE VULNERE NUESTRA CE.

Eso es el art. 12 CC, la norma de D.Int.privado española que ofrece solución en la problemática del derecho aplicable (para el orden público, para el fraude de ley, para el renvío etc).

Ahora bien, cuando ese art. 12 del CC dice "derecho español", pues que sepamos que derecho español es un Reglamento o bien un Tratado.


Un saludo.

Compañero antes que nada muchas gracias, me deja sorprendido que un juez español tenga que aplicar el derecho chino en alguna materia determinada por ende el abogado que lleve la dirección de los chinos también tendrá que asesorar sobre dichas leyes y defenderlas; pues lo único que sé que cada vez sé menos de derecho.
Saludo

[palangana]

De nada, pues no acaba ahí la cosa. Un matrimonio pretende la esposa divorciarse, ella portuguesa y él turco, que tienen residencia en dos Estados distintos, uno de ellos España; convence y prueba al Juez que se aplica el derecho material que a tu cliente (la señora portuguesa) le conviene...

Un saludo. 

[Lili]

Pero tú estás en Carrera, no?

Luego más te vale aplicar la ley y lo teóricamente correcto, porque en caso contrario...

Esto es como si en Procesal Civil te preguntan la AUDIENCIA PREVIA DE UN JUICIO ORDINARIO...y tú en vez de decir y contestar a lo teóricamente correcto y lo que dice la ley sobre como se desarrolla este acto procesal, pues te vas y le indicas al Docente "NO, señor Catedrático, es que en el Partido Judicial de Estepona el Juez la celebra así, en el Partido Judicial de Barcelona, el del Juzgado Nº 3  la aplica así, pero resulta que el Juez del Juzgado Nº 8 del mismo Partido Judicial la desarrolla en su despacho y no en Sala etc etc"...y ya si te vienes por el sur, mejor no te cuento lo que son las audiencias previas, salvo determinados jueces muy legalistas y formalistas, un Kaos de descojone, cuando la ley es meridianamente clara de cómo se ha de desarrollar ese acto perocesal.

Explica en el examen lo teóricamente correcto y lo que dice la ley, consejo...

Un saludo cordial 

Ya veré lo que haré en el examen pero de momento estoy siguiendo los estudios y tengo que decir que voy avanzando "teóricamente", 
es más, el capítulo del DIP que me tocó me ha hecho ver que la cosa, claro no quedaba ahí.
Ahora viene el tema de que alguién invoca el derecho extranjero. ¿Qué es lo que le pide el juez del juzgado defamilia , siguiendo nuestros ejemplos?

L a  P r ue b a

He recopilado lo siguiente:
El apartado 6 del artículo 12 del texto civil dice que “Los Tribunales y
autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho español”.

El art. 281 LEC establece que “también serán objeto de prueba la costumbre y el Derecho extranjero y que el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Esto nos deja claro que:
- El derecho extranjero que corresponde alegar y probar a la parte que la invoca. En concreto se ha exigido que sean las partes interesadas y en la primera instancia, no en apelación.
- Siempre está sujeto a prueba, sin excepciones, porque no rige el iura novit
curia y porque tampoco puede prescindirse de su prueba aunque las partes estén de acuerdo en su aplicación.

- Respecto al objeto de prueba el TS ha precisado con detalle los extremos que deben ser objeto de prueba:
- contenido del derecho extranjero: el tenor literal de las normas extranjeras.
- vigencia del derecho extranjero: su condición de derecho positivo vigente.
- existencia del derecho extranjero
- interpretación concreta de los preceptos aplicables del derecho extranjero:
(prueba del criterio jurisprudencial)
- aplicabilidad: del derecho extranjero al caso concreto: “no debe suscitar la menor duda razonable a los tribunales españoles”

-  Y ya en cuanto a los medios de prueba, planteamiento de criterios del TS ( dominante y rígida):
Las partes deben intentarlo de buena fe y aportar al menos un principio de prueba y si no lo consiguen es cuando el tribunal colaborará. Si por el contrario, ni se alega, ni se hace nada para conseguirla, ni para traducirla se aplicará la ley española.

Además:
- El TS distingue entre normas de conflicto (se limitan a indicar cuál es el derecho material aplicable) , que serán observadas de oficio, y el propio derecho material, al que no se refiere dicho precepto y que en ningún caso puede ser determinado por el Tribunal.
Bajo la aplicación del art. 12.6, párrafo 2º el TS ha seguido manteniendo su jurisprudencia:
si las partes argumentan en base al derecho español e ignoran la aplicación del derecho extranjero ordenada por la norma de conflicto es aplicable el derecho material español.

Un saludo
Lili

[Lili]

EJEMPLO: un china y una china residentes en España por motivos de contrato de trabajo deciden divorciarse...acuden al Juez "Señor Juez, que nos queremos divorciar". El Juez, una vez se declara competente,  se va a la norma de conflicto española el art. 107 CC (en este caso de derecho propio autónomo al no haber Reglamento ni Tratado), Y DICE COMO PRIMER PUNTO DE CONEXIÓN " se regirá el divorcio por la ley de la nacionadad común de los cónyuges al tiempo de la demanda" ¿qué naconalidad común tienen?: la china, pues se aplicaría el derecho material chino. Pero supongamos que el derecho material chino dice algo así "en caso de divorcio los bienes del matrimonio serán para el hombre y la hija ADOPTADA del matrimonio no tiene derecho a alimenticia"....eso vulnera nuestro orden público (arts 1, 14, 32 y 39 CE), PUES NO SE APLICA EL DERECHO MATERIAL CHINO PARA RESOLVER EL ASUNTO, sino las normas materiales españolas que regulan el divorcio PORQUE EL JUEZ NO PUEDE APLICAR UN DERECHO MATERIAL QUE VULNERE NUESTRA CE.

De acuerdo, pero aunque no vulnere el principio juridico del orden público ni ningún otro principio, valor , derechos fundamentales, etc., no lo veo tan fácil.
Cuando un ciudadano extranjero acceda a los tribunales de justicia españoles pretendiendo una resolución judicial de separación matrimonial, (nulidad o divorcio), hay que estar a lo dispuesto en el artículo 36.1 de la LEC, que a su vez remite a lo establecido en la LOPJ y en los Tratados y Convenios Internacionales en los que España sea parte.
Según las normas de la LEC los Tribunales españoles se abstendrán de conocer cuando, en virtud de un tratado o convenio internacional en el que España sea parte, el asunto se encuentre atribuido con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado, y en los casos en que la competencia internacional de los tribunales españoles únicamente pudiera fundarse en la sumisión tácita de las partes.
No es el caso, ya que los cónyuges chinos acuden juntos al juzgado y en defecto de Convenio con China se aplica la norma de conflicto del artículo 107, la conexión de la nacionalidad común de los cónyuges.
En esta materia, parece que el juego de las normas implicadas lleva a la conclusión de que únicamente queda vetado al conocimiento de los Tribunales españoles los supuestos en que ninguno de los cónyuges sea nacional y además no residan en España, pero (también  en los que el demandante tenga la residencia en España por un período inferior a 6 meses o un año, dependiendo de que sea español o no), y siempre y cuando no se quieran someter ambos a la jurisdicción española.

Bien , pues vía libre para la jurisdicción española y empiezan los problemas prácticos que la prueba del Derecho extranjero ocasiona.
Pero aparte del problema de la carga y práctica de la prueba, el derecho extranjero debe adaptarse y encuadrarse al proceso judicial español y en los procedimientos.

La LEC dice en su  artículo 3 sobre el “Ambito territorial de las normas procesales civiles: Con las solas excepciones que puedan prever los Tratados y Convenios Internacionales, los procesos civiles que se sigan en el  territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas”.
Hay que tener en cuenta que en el ámbito de las medidas previstas (medidas provisionales en el divorcio) los arts. 103 y 104 del CC no incluyen una disposición específica en el  tráfico externo. Pues, una buena parte de la doctrina ha defendido la competencia de la ley española como lex fori con fundamento en la naturaleza de esa normativa del Código Civil que califican de procesal.
La propia Jurisprudencia del TS ha manifestado que imponen la aplicación de la norma procesal española a litigios cuyo Derecho material del fondo del asunto sea extranjero, tanto en procedimientos de naturaleza declarativa como de ejecución.

¿Tu estás en la Práctica y has presenciado a un juez de familia aplicando el Derecho chino?
Un saludo
Lili
 

[palangana]

Ya veré lo que haré en el examen pero de momento estoy siguiendo los estudios y tengo que decir que voy avanzando "teóricamente", 
es más, el capítulo del DIP que me tocó me ha hecho ver que la cosa, claro no quedaba ahí.
Ahora viene el tema de que alguién invoca el derecho extranjero. ¿Qué es lo que le pide el juez del juzgado defamilia , siguiendo nuestros ejemplos?

L a  P r ue b a

He recopilado lo siguiente:
El apartado 6 del artículo 12 del texto civil dice que “Los Tribunales y
autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho español”.

El art. 281 LEC establece que “también serán objeto de prueba la costumbre y el Derecho extranjero y que el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Esto nos deja claro que:
- El derecho extranjero que corresponde alegar y probar a la parte que la invoca. En concreto se ha exigido que sean las partes interesadas y en la primera instancia, no en apelación.
- Siempre está sujeto a prueba, sin excepciones, porque no rige el iura novit
curia y porque tampoco puede prescindirse de su prueba aunque las partes estén de acuerdo en su aplicación.

- Respecto al objeto de prueba el TS ha precisado con detalle los extremos que deben ser objeto de prueba:
- contenido del derecho extranjero: el tenor literal de las normas extranjeras.
- vigencia del derecho extranjero: su condición de derecho positivo vigente.
- existencia del derecho extranjero
- interpretación concreta de los preceptos aplicables del derecho extranjero:
(prueba del criterio jurisprudencial)
- aplicabilidad: del derecho extranjero al caso concreto: “no debe suscitar la menor duda razonable a los tribunales españoles”

-  Y ya en cuanto a los medios de prueba, planteamiento de criterios del TS ( dominante y rígida):
Las partes deben intentarlo de buena fe y aportar al menos un principio de prueba y si no lo consiguen es cuando el tribunal colaborará. Si por el contrario, ni se alega, ni se hace nada para conseguirla, ni para traducirla se aplicará la ley española.

Además:
- El TS distingue entre normas de conflicto (se limitan a indicar cuál es el derecho material aplicable) , que serán observadas de oficio, y el propio derecho material, al que no se refiere dicho precepto y que en ningún caso puede ser determinado por el Tribunal.
Bajo la aplicación del art. 12.6, párrafo 2º el TS ha seguido manteniendo su jurisprudencia:
si las partes argumentan en base al derecho español e ignoran la aplicación del derecho extranjero ordenada por la norma de conflicto es aplicable el derecho material español.

Un saludo
Lili

Todo esto que has puesto aquí lo resumo yo en una línea: "quien invoca el derecho extranjero le corresponde la carga la de la prueba, de su vigencia y de su aplicación " (LEC 1/2000). Y el docente dice "está usted aprobado"

Un saludo.

[palangana]

¿Tu estás en la Práctica y has presenciado a un juez de familia aplicando el Derecho chino?
Un saludo
Lili

Y cosas más raras he visto aplicar (escritas e in voce), incluso hasta cosas que no existen  , auténticos inventos judiciales !!

Pero tú eres muy libre de no indicar en el examen lo que dice la ley y lo que es teóricamente correcto...

Un saludo 



 

[palangana]

Ah, y en cuanto A LEYES PROCESALES "ley fori regit procesum" , LA LEY DEL FORO RIGE EL PROCESO, si quieren tutela judicial en España será conforme a leyes procidementales españolas, otra cosa es el derecho material o de fondo que resuelva el asunto, que se aplica el derecho material extranjero si así lo indica la norma de conflcito española.

Lo he comentado en mcuhas ocasiones. Leyes procesales: la española; leyes materiales: lo que indique la norma de conflicto española (que puede ser el CC, un Reglamento o un Tratado)...porque Reglamentos y Tratados no es derecho extranjero (es derecho español en tanto que forman parte de nuestro OJ).

Un saludo.

[Drop]

Si queréis una exposición práctica del tema, en No puedes ver los enlaces. Register or Loginencontraréis un artículo sobre el divorcio de extranjeros en España. Nota: existe un Convenio de la Haya de 1996 (Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996) que ha entrado en vigor en España tras la publicación en el BOE (2 de diciembre de 2010). Discusión sobre este convenio en No puedes ver los enlaces. Register or Login

Respecto a las normas procesales, con una excepción: el artículo 8 del Código Civil en su apartado segundo establecía que “las leyes procesales españolas serán las únicas aplicables a las actuaciones que se sustancien en territorio español, sin perjuicio de las remisiones que las mismas
puedan hacer a las leyes extranjeras, respecto a los actos procesales que hayan de realizarse fuera de España”.

Pero este artículo ha sido derogado por la Disp. Derogatoria Única (apartado 2.1) de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento civil.  Y cobra entonces importancia el artº 3 de la LEC,  sobre el ámbito territorial de las normas procesales civiles: "Con las solas excepciones que puedan prever los Tratados y Convenios Internacionales, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas”.

Resulta curioso que no se cite, aunque cabe presuponer, la necesidad de la ratificación de tales tratados por España y su publicación en el BOE.
 

[geisha3004]

Un inciso palangana, vamos a ver para resolver una demanda de nulidad, separación o divorcio con implicaciones internacionales (siempre en países miembros) se establecerá lo regulado en el R2201/03 s/ competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia matrimonial
Una cosa indicar, con respecto a la demanda sa la hora de aplicar la competencia judicial PREVALECE la resolución por los siete foros de competencia de conformidad con e. art. 3 de este Reglamento. Todos estos siete foros a excepción de uno se refieren a la RESIDENCIA  a excepción de uno que es la nacionalidad de ese Estado y nacionalidad común de ambos cónyuges.
Indicando que a la hora de resolver las disoluciones de vinculo entre países miembros de la UE se explicita y se formula de acorde a la residencia por el cambio regular de residencia tras la crisis matrimonial.
Y cuando no se es de aplicación el REGLAMENTO se aplicará dentro de nuestro Estado los art. 22.3 a 22.5 de la LOPJ

Esto es lo que yo entiendo, ah! y otra cosa hay algo que no me queda claro cuando se indica si lo que se pretende con la resolución extranjera es su invocación ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro a título indidencial, el Reglamento contempla el reconocimiento incidental (es decir que puede haber un órgano que este resolviendo sobre alimentos del hijo que existe en ese matrimonio y que esta en vía de separación ¿?) creo que es esto pero no estoy segura.

Un saludo, gracias por las aportaciones y comentarios.

[geisha3004]

Si queréis una exposición práctica del tema, en No puedes ver los enlaces. Register or Loginencontraréis un artículo sobre el divorcio de extranjeros en España. Nota: existe un Convenio de la Haya de 1996 (Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996) que ha entrado en vigor en España tras la publicación en el BOE (2 de diciembre de 2010). Discusión sobre este convenio en No puedes ver los enlaces. Register or Login

Respecto a las normas procesales, con una excepción: el artículo 8 del Código Civil en su apartado segundo establecía que “las leyes procesales españolas serán las únicas aplicables a las actuaciones que se sustancien en territorio español, sin perjuicio de las remisiones que las mismas
puedan hacer a las leyes extranjeras, respecto a los actos procesales que hayan de realizarse fuera de España”.

Pero este artículo ha sido derogado por la Disp. Derogatoria Única (apartado 2.1) de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento civil.  Y cobra entonces importancia el artº 3 de la LEC,  sobre el ámbito territorial de las normas procesales civiles: "Con las solas excepciones que puedan prever los Tratados y Convenios Internacionales, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas”.

Resulta curioso que no se cite, aunque cabe presuponer, la necesidad de la ratificación de tales tratados por España y su publicación en el BOE.

Muchas gracias DROP!! muy interesante el primer "link" porque el segundo me da error ¿lo podrías mandar de nuevo?
Un saludo,

[Drop]

Disculpa, estaba haciendo unas cosas. Había activado hasta el punto, y claro que daba error: No puedes ver los enlaces. Register or Login

[palangana]

Un inciso palangana, vamos a ver para resolver una demanda de nulidad, separación o divorcio con implicaciones internacionales (siempre en países miembros) se establecerá lo regulado en el R2201/03 s/ competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia matrimonial
Una cosa indicar, con respecto a la demanda sa la hora de aplicar la competencia judicial PREVALECE la resolución por los siete foros de competencia de conformidad con e. art. 3 de este Reglamento. Todos estos siete foros a excepción de uno se refieren a la RESIDENCIA  a excepción de uno que es la nacionalidad de ese Estado y nacionalidad común de ambos cónyuges.
Indicando que a la hora de resolver las disoluciones de vinculo entre países miembros de la UE se explicita y se formula de acorde a la residencia por el cambio regular de residencia tras la crisis matrimonial.
Y cuando no se es de aplicación el REGLAMENTO se aplicará dentro de nuestro Estado los art. 22.3 a 22.5 de la LOPJ

Esto es lo que yo entiendo, ah! y otra cosa hay algo que no me queda claro cuando se indica si lo que se pretende con la resolución extranjera es su invocación ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro a título indidencial, el Reglamento contempla el reconocimiento incidental (es decir que puede haber un órgano que este resolviendo sobre alimentos del hijo que existe en ese matrimonio y que esta en vía de separación ¿?) creo que es esto pero no estoy segura.

Un saludo, gracias por las aportaciones y comentarios.

Es correcto.

Competencia R 2201/2003 (fueros art. 3 a y b), y el órgano que conoció de la separación es competente para conocer del divorcio y cuestiones incidentales (arts 4 y 5 del R 22/2001).

Un saludo. 

[geisha3004]

Disculpa, estaba haciendo unas cosas. Había activado hasta el punto, y claro que daba error: No puedes ver los enlaces. Register or Login

Muchas gracias DROP. Pero lo que no de este artículo en la que se regula el tratado de regulación en aras a la protección de menores
Primer lugar regulado en el CONVENIO DE 1961
Segundo lugar La Haya de 19 de Octubre de 1996

Y se indica que para regular aspectos civiles de la sustracción internacional de menores se establece la primacía del Covenio de 25 de Octubre de 1980 no entiendo porque aparece el CCivil?

[geisha3004]

Es correcto.

Competencia R 2201/2003 (fueros art. 3 a y b), y el órgano que conoció de la separación es competente para conocer del divorcio y cuestiones incidentales (arts 4 y 5 del R 22/2001).

Un saludo. 

Es decir palangana el ejemplo que he supuesto de manera incidental es correcto verdad??
Gracias compañero por cierto REGLAMENTO 22/01 ¿???