Esto del cálculo de las penas se me da mal...
algún truquillo?
No sé el truquillo, pero a ver si con esto que te paso de la actividad con el Fiscal en la presencial te sirve para aclarar un poco, es un resumen que hice "entonces", como verás está bastante ampliado y se recogen otros temas del manual, a mi me valen porque me aclaran más que lo recogido en éste, es por ello que no me responsabilizo de algún error en que pueda incurrir.
En el CP el sistema de determinación:
Punto 1 => Gravita en torno a los marcos penales.
Punto 2 => A todas las penas se les pueden aplicar marcos penales pq todas son fragmentables, mesurables
Punto 3 => Si hablamos de marcos penales como el eje sobre el que gira todas las reglas de determinación de las penas, entonces se nos ofrecen 3 posibilidades:
Vamos a trabajar con el homicidio => pena de 10 a 15 años.
Se nos ofrecen 3 posibilidades:
1. De 10 hacia abajo se le llamará => grado inferior
2. De 15 hacia arriba se le llamará => grado superior
3. El tiempo comprendido entre el tope mínimo (10) y el máximo (15) se llamará => extensión interna.
¿Cómo se fija el grado superior e inferior? La respuesta viene dada en el art. 70.
El grado es una nueva magnitud, un nuevo marco penal que toma como referencia un marco anterior y que puede ser superior o inferior a ese marco de referencia.
Las circunstancias agravantes y atenuantes se conocen con el nombre de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
P.e.: homicidio 10 a 15 años
Art. 70 1ª regla => grado superior 10-15 => sería desde 15 años hasta 22 años y 6 meses
Art. 70 2ª regla => grado inferior 10-15 => sería desde 5 años hasta 10 años (de 5 a 10 años)
Inferior en 2 grados => de 2 años y 6 meses a 5 años.
En esta escala hacia arriba y hacia abajo es imprescindible para evitar el solapamiento establecer una diferencia entre el máximo de un grado y el mínimo del grado inmediatamente superior; para lo que se utiliza el fragmento día (se pretende evitar el solapamiento entre el máximo anterior y el nuevo mínimo).
Por lo que el grado superior del caso anterior sería => de 15 años y 1 día a 22 años y 6 meses.
El inferior en grado sería => de 5 años a 9 años 11 meses y 29 días.
¿Dónde ponemos el máximo y el mínimo de la escala?
LOS MÍNIMOS:
Hacia abajo, ¿Hasta dónde podemos llegar?
En la prisión son 3 meses.
La diferencia en la multa entre el delito y la falta son de 2 meses (multa leve -de 10 días a 2 meses-; y menos grave -+ de 2 meses-)
¿Qué ocurre si a un individuo se le impone por un delito una pena de 2 meses a 2 años multa y por las razones que sean (tentativa…) se ve obligado el juez a bajar de los 2 meses (que es lo mínimo con que se puede castigar un delito, con multa pq por debajo de los 2 meses ya son las faltas => pena leve)? Entonces, ¿Qué se hace? ¿Se quedaría en los 2 meses sin valorar la atenuación, ya que los delitos hay que castigarlos con penas graves o menos graves, y no se pueden castigar con penas leves; o rompe el umbral y aplica al delito la pena leve de 1 mes de multa?
Aquí se enfrentan 2 razones: la razón formal (por la cual un delito no puede ser castigado con pena leve) y la razón de justicia material (por la cual la persona tiene derecho a que se le aplique la atenuación y por lo tanto le baje la pena por debajo de los 2 meses).
En este conflicto la jurisprudencia española se inclina por las razones de justicia material y dice => aún cuando estemos castigando un delito (que seguirá siendo delito) es posible que la pena que se le imponga sea la que está prevista para las penas leves (prevista para infracciones leves). Ya que el CP establece que para la tentativa se bajará la pena en 1 ó 2 grados.
Pero además hay que tener en cuenta que las penas tienen unos límites => lo que se puede llamar los límites mínimos y máximos natural de las penas.
En relación ha estos límites tb se plantea el mismo problema (¿se puede bajar de este límite?).
p.e.: inhabilitación absoluta 6-20 años => ¿se puede bajar del límite mínimo natural previsto para una pena (p.e.: inhabilitación, multa…)? => SÍ, el juez no tiene porque obligarte a los límites mínimos naturales previstos para cada pena. Por lo tanto se podría imponer una pena de IA p.e.: de 3 meses (aunque el mínimo sea 6 años)
La ÚNICA EXCEPCIÓN que tiene esta regla es la pena de prisión => porque el art. 71 párrafo 2º dice => que tratándose de penas de prisión cuando sobrepase el limite mínimo de los 3 meses (infranqueable) el juez obligatoriamente tendrá que suspender su ejecución o sustituirla por otra (no como en el régimen general que es potestativo, según concurran o no determinadas circunstancias).
PROBLEMAS HACIA ARRIBA. ¿Cuánto es lo máximo que puede durar una pena?
Hay que buscar un límite razonable.
Los límites naturales de las penas se pueden sobrepasar en virtud de la aplicación de estas reglas creándose unos nuevos topes máximos que están recogidos en el art. 70.
De manera que la pena de prisión tiene el tope máximo natural, conforme al art. 36, en 20 años.
Pero si en base a las reglas de determinación de las penas, hubiese que aplicar una circunstancia agravante y sobrepasáramos los 20 años => el art. 70 nos genera un nuevo tope máximo que es infranqueable (no se puede modificar) y dura 30 años (como única pena).
Cada pena tiene su nuevo tope máximo => siempre que estemos hablando de una sola pena, ya que si concurren varias penas, este tope máximo se podrá sobrepasar.
Pero ahora estamos pensando en un delito y una pena.
Ver art. 70.3 1ª => prisión máximo = 30 años (como única pena).
p.e.: homicidio 10-15 años => la pena:
Superior en 1 grado => de 15 años y 1 día a 22 años y 6 meses
Superior en 2 grados =>15-22a y 6m ! de 22a 6m y 1 día a 33a9m => sobrepasa los 30 años, luego la pena superior en 2 grados se quedaría => de 22a 6m y 1 día a 30ª.
Hay varios tiempos, en la prisión, HAY 4 LÍMITES MÁXIMOS:
1. Tiempo natural => hasta 20 años (art. 36).
2. Como consecuencia de la aplicación de las reglas de determinación de las penas se le da un nuevo tope máximo de 30 años (art. 70).
3. Caso de varios delitos con varias penas => produce un efecto agravatorio pq se suman las penas => se rompe el límite del art. 70 y se establecen nuevos límites que son 25, 30 y 40 años.
4. Límite de tiempo material de estancia en la prisión, que es el límite de ejecución de la pena
EXTENSIÓN INTERNA DENTRO DEL MARCO.
La extensión interna dentro del marco (que en el delito de homicidio es de 10 a 15 años de prisión) está fragmentada por 2 mitades.
Aquí el CP no dice como se determina la mitad superior y la mitad inferior (como hace con los grados) dentro del marco penal, ya que es muy fácil.
p.e.: homicidio 10-15 años.
MITAD INFERIOR => De 10 años a 12 años y 6 meses.
MITAD SUPERIOR => 15 - 10 = 5/2 = 2,5 + 10 = De 12 años 6 meses y 1 día hasta 15 años.
¿Hay algún criterio que nos explique cuando el legislador utiliza los grado y cuando las mitades superiores y inferiores dentro de la extensión interna?
Se puede decir que cuando se trata de elevar o reducir el grado se está haciendo una operación punitiva que tiene más alcance. No es lo mismo imponer la mitad inferior, que bajar en un grado la pena => ésta es más importante pq sitúa un nuevo marco que va de 5 a 10 años; mientras que la mitad inferior no pasa del límite inferior de 10 años.
Así que cuando el legislador tiene ante sí una circunstancia del tipo que sea, que supone una verdadera modificación en la valoración de los hechos acude a los grados.
Cuando lo que tiene es una cosa de cierta importancia pero no muy trascendente, entonces acude a la mitad inferior y a la mitad superior.
Por ejemplo: el art. 235 del CP recoge las circunstancias que agravan el delito de hurto del 234 => mitad superior.
Lo mismo ocurre en las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; si el sujeto actúa con alevosía, entonces se le impone la pena en la mitad superior, pero si el sujeto se arrepiente se le impone la mitad inferior.
Este es el criterio general.
Hay otras circunstancias más graves como p.e.: => no es lo mismo interrumpir el embarazo de una mujer con su consentimiento que sin él => por eso cuando se realiza sin el consentimiento, la pena se impone en el grado superior pq el consentimiento juega un papel sustancial.
Cuando el hecho no llega a consumarse, sino que se queda en tentativa => grado inferior, en uno o dos grados (pq merece ser tratada con una rebaja sustancial).
Cuando no es al autor al que se está castigando sino que es al cómplice, por sentido común no se le puede aplicar la misma pena que al autor => se le puede poner 1 grado inferior.
En resumen:
Cuando se trata de una circunstancia que modifica sustancialmente el injusto (lo que se ha hecho), o bien la culpabilidad => entonces es cuando el legislador acude a los grados superior e inferior; según sea agravante o atenuante.
Cuando se trata de circunstancias colaterales que no modifican sustancialmente ni el injusto ni la culpabilidad (el arrepentimiento, la reparación, el ensañamiento, la premeditación…), entonces se mueve con la mitad superior o inferior
Es relativamente frecuente encontrar al legislador atenuar o agravar estas circunstancias con una cláusula frecuente que dice => se bajará la pena en uno o dos grados. Hacia arriba sólo lo hace en una ocasión, en relación con el delito continuado.
La tentativa, las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal (cuando concurren muchas o una muy cualificada), los casos de error vencible (art. 14) permiten bajar la pena en 1 ó 2 grados
En todos estos casos el legislador le dice al juez => que puede bajar la pena en 1 ó 2 grados. Un grado es preceptivo (obligatorio) bajarlo; dos grados es potestativo (discrecional, en función de las circunstancias que se den). Luego si estamos ante un caso de homicidio en tentativa => obligatoriamente le bajará un grado; pudiendo bajarle 2, en función de las circunstancias que se den.
La 2ª cuestión o problema que aquí se plantea es la siguiente:
El art. 66 del CP viene a establecer las reglas que el juez tiene que aplicar cuando concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, ya sean agravantes o atenuantes.
¿Está el juez obligado a aplicar las reglas del art. 66 o puede valorar libremente dentro del marco que ha decidido?
Ha habido varias soluciones a lo largo de la historia: HAY 3 REGLAS:
1. La más antigua de todas decía que bajara 1 ó 2 grado, tenía que aplicar las reglas del art. 66.
2. La segunda era la que se venía aplicando hasta el año 95 que decía => si baja a uno SÍ (tendrá que aplicar el art.66 para valorar las agravantes y atenuantes que concurran), pero si decide bajar a dos NO (aquí se mueve libremente).
3. Dice que una vez que se aplique esta cláusula, ya baje 1 ó 2 grados, el juez puede actuar discrecionalmente (para asegurar la máxima flexibilidad).
En las faltas el juez puede valorar discrecionalmente las circunstancias modificativas (las agravantes y atenuantes), pero tb utiliza la discrecionalidad en estos casos en que se puede bajar la pena en 1 ó 2 grados.
El sistema es defectuoso, añejo (según Mapelli), ya que da lugar a soluciones que no son satisfactorias.
p.e.: delito castigado 10-15 años => pena con la que se castiga al autor del delito consumado.
Dice el CP (art. 66. 1ª) que cuando concurra 1 circunstancia atenuante específica de ese delito=> la pena se impondrá en su mitad inferior; => quedaría en el marco que va de 10 años a 12 años y 6 meses.
Por lo que se puede decir que hay 2 tipos:
1. El tipo base es de 10-15 años (CASO “B” => no hay ninguna circunstancia atenuante).
2. Y el tipo atenuado de 10 años a 12 años y 6 meses (CASO “A” => el delito tiene una atenuante específica, por lo que dice el código que la pena se imponga en su mitad inferior).
Si el hecho estuviera en grado de tentativa en ambos casos habría que bajar la pena en 1 ó 2 grados, y quedaría en:
CASO “A” => de 5 a 10 (-1 grado); 2a y 6m a 5 años (-2 grados).
CASO “B” la pena quedaría => de 5 a 10 (-1 grado); o de 2a y 6 meses a 5 años (-2 grados).
O sea, que la voluntad de que la circunstancia atenuante específica haga que la pena sea inferior en el A (por ser el tipo atenuado) frente al B, por defectos del sistema no se da, siendo lo mismo el grado inferior en el caso A y en el B. Es decir que en los 2 supuestos se dan las mismas magnitudes al aplicar la pena en 1 ó 2 grados menos (esto ocurre pq para bajar la pena no se necesita el tope máximo, sólo se necesita el tope mínimo y en ambos casos tienen el mismo tope mínimo, luego los grados que quedan por debajo serán iguales).
La EXTENSIÓN EXTERNA tiene más alcance que la interna. Ésta se mantiene dentro de una horquilla; sin embargo la externa tiene un efecto agravatorio o atenuatorio.
El sistema nuestro de determinación de las penas es un tanto rígido e imperfecto.
Sólo en relación con las circunstancias atenuantes el legislador ha dejado “la puerta abierta”, introduce una circunstancia genérica analógica (…”y aquellas otras circunstancias atenuantes analógicas a las anteriores”). Pero las circunstancias agravantes están tasadas. Todo esto supone rigidez.
¿Cómo influye en la determinación de la pena que el hecho no esté consumado o que estemos castigando a quien no es el autor?
¿Cómo se tiene en cuenta esas 2 circunstancias?
Cuando en el Libro II del CP se castiga al que matare a otro con la pena de 10 a 15 años de prisión, esta pena está pensada siempre para el autor del delito consumado. Igualmente en los demás delitos.
Cuando hay que juzgar una tentativa o a quien no es autor, y es cómplice, hay que cambiar la pena.
TENTATIVA
Hay veces que el legislador castiga ciertos comportamientos, que en realidad son tentativas, como hechos consumados. ¿Hay que aplicar las reglas?
p.e.: COHECHO => “El funcionario que solicitare dádiva o promesa…” => eso es tentativa. Si el otro le da el dinero se consumaría.
La mera solicitud se eleva a la categoría de hecho consumado. Reciba el dinero o lo pida; al legislador le da igual. Aquí no hay que aplicar las reglas de determinación de la pena de la tentativa. Aquí tiene la misma pena la tentativa que el hecho consumado.
Otro ejemplo => art. 368 “…el que tenga droga para venderla”
Aquí castiga igual al que la tiene y la vende (delito consumado), que al que la tiene pero aún no la ha vendido (tentativa).
¡OJO! EXAMEN => El art. 368 castiga a quien tiene droga para traficar con ella (es una tentativa). ¿Habrá que aplicarle las reglas de la tentativa? PUES NO, ¡MIRE USTED! => Porque el legislador quiere castigarlo como si fuera hecho consumado.
Cuando dice => “El que matare a otro” => lo que castiga aquí es el hecho de matar. Pero si no lo mata, sólo le quita la oreja, aunque quería matarlo, aquí sí hay que aplicar la regla de la tentativa, es decir: “cuando hay tentativa se baja la pena en uno o dos grados”.
Si la pena “X” es de 6 meses a 1 año de prisión y el hecho queda en GRADO DE TENTATIVA.
- INFERIOR EN 1 GRADO => de 3 meses a 5 meses y 29 días.
- INFERIOR EN 2 GRADOS => de 1 mes y 15 días a 2 meses y 29 días => en este caso, como la pena es inferior a los 3 meses, el juez obligatoriamente suspenderá o sustituirá la pena.
Hay que distinguir tentativa de desistimiento:
TENTATIVA, FRUSTRACIÓN => En ambos casos en sujeto no desiste. Lo que sucede es que no puede hacer lo que quería. Si desistiera es DESISTIMIENTO VOLUNTARIO, lo cual NO SE CASTIGA.
Tentativa => el sujeto quiere hacer algo y por las razones que sean no puede realizar eso que quería => p.e.: quiere matar y se le encasquilla la pistola. O dispara y por su mala puntería no le da => no llega a hacer todo lo que quería.
Frustración => hace todo lo que quería hacer, realiza todos los pasos, pero el resultado no se produce porque p.e.: en el cofre no hay dinero.
La voluntad es la misma en ambos casos, pero en uno no hace todo lo que quería y en otro sí.
Sin embargo, el DP es rígido ya que la tentativa se castiga con pena inferior a la frustración; la primera tiene pena más leve. No está justificado.
El CP del 95 (sólo existe tentativa) inaugura un nuevo modelo y es que:
CON CARÁCTER GENERAL:
Sólo hay rebaja de pena por tentativa (art. 62)
Baja la pena en uno o dos grados.
Y el legislador, en el art. 62, le dice al juez:
Cuando no se haya consumado el delito, bajará Vd., la pena en 1 ó 2 grados teniendo en cuenta estos dos criterios: ¡OJO! EXAMEN
1. Peligro inherente al intento
2. Grado de ejecución alcanzado
1. Puede bajar uno o dos grados => ¡OJO!
=> Cuando lo que ha hecho el sujeto es muy peligroso o prácticamente lo ha hecho todo, baja 1 grado.
=> Si no ha sido tan peligroso o ha hecho poco, entonces baja 2 grados.
=> Si el hecho no está consumado, obligatoriamente, tiene que bajar un grado, siempre. Si además lo hecho es poco peligroso o si lo que ha hecho es muy poco, entonces baja 2 grados.
¡OJO! EXAMEN => estos 2 criterios (peligro inherente al intento y grado de ejecución) sirven de base a la doctrina penal española para afirmar que:
Los delitos absolutamente imposibles o la tentativa absolutamente inidónea, son IMPUNES.
Ejemplo => yo quiero envenenar a alguien y le doy agua, creyendo que es veneno. Es imposible envenenar a alguien con agua. Eso es impune => delito absolutamente imposible.
Ejemplo => quiero matar a alguien, entro en su casa, en su habitación y me lío a tiros con la almohada creyendo que es ese al que quiero matar. => es tentativa absolutamente inidónea porque una almohada no es una persona. Por muchos tiros que le peque.
NI EN UN CASO NI EN OTRO HAY PENA.
Esta es la forma de castigar la tentativa en España “este nuestro país”
Hemos dicho que lo hecho sea peligroso, pero ¿el peligroso para quién?, o ¿peligroso para qué? => debe ser peligroso en general. No del bien jurídico protegido sino en general.
Puede haber daños colaterales. En esos casos sólo debe bajar un grado.
Ejemplo => un sujeto quiere matar a otro que va en un coche blindado por una zona donde hay mucha gente => no sería peligroso para la persona que va en el coche pero sí para los viandantes (daños colaterales) => luego sólo procede bajar 1 grado (no 2 grados pq es muy peligroso).
Bajar un grado es preceptivo (siempre hay que bajarlo. Es obligatorio). Dos grados es potestativo (lo decide el juez). Esta reducción es compatible con la que afecta a las circunstancias agravantes y atenuantes. Son compatibles entre sí.
CÓMPLICE
¿Qué pena le corresponde al cómplice?
Se le impone la pena inferior en un (1) grado respecto de la pena del autor.
La complicidad no se castiga respecto de la => conspiración, proposición y provocación para delinquir. Tampoco se castiga respecto de las faltas. En caso de falta, sólo se castiga al autor.
Según el CP un autor es (art. 28):
1. Quien ejecuta materialmente el hecho
2. Quien participa con otro en la ejecución del hecho
3. Quien coopera con otro con actos necesarios
4. Quien induce a otro
Autores en sentido estricto son:
1. Autor en sentido estricto
2. Coautor => participa con otro, con actos ejecutivos. Ejemplo: violación (uno viola, otro sujeta a la víctima).
3. Autoría mediata => el individuo actúa a través de otro. Utiliza un instrumento que es, en este caso, otra persona.
Ejemplo:
AUTOR MEDIATO => MÉDICO
AUTOR INMEDIATO => ENFERMERA
Médico: “Toma enfermera, ponle esta inyección a ese paciente”
La enfermera le inyecta la inyección con veneno.
Mata la enfermera (sin saber que era veneno).
Autor = responsable = El médico.
Sujeto activo = Quien ejecuta = La enfermera (sería impune pq no sabe que le está inyectando veneno).
En estos casos de autoría mediata, el autor no es el sujeto activo. Generalmente sujeto activo y autor suelen ser la misma persona.
Además de estos 3 supuestos de autores en sentido estricto, tb son autores a efectos de pena, el:
1. Cooperador necesario => aporta instrumentos imprescindibles para actuar, como p.e.: facilita pistola, abre la puerta de la vivienda en robo…
En España se le castiga con la misma pena que al autor principal.
2. Inductor => crea, genera en otro la voluntad de ejecutar el hecho (de delinquir), la voluntad criminal. Tb se castiga con la misma pena que la del autor.
3. Cómplice => se caracteriza por cooperar de manera no necesaria. Art. 63 => se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la ley para los autores del mismo delito.
Problema => ¿Cuándo la cooperación es necesaria?
Se puede valorar de forma concreta o abstracta.
Si lo valoramos en lo concreto => siempre va a ser necesaria
Si lo hacemos de forma abstracta => nunca va a ser del todo necesario, ya que las cosas se pueden hacer de muchas formas distintas (siempre se podría hacer de otra manera).
Diferencia entre cooperador necesario y no necesario (tb llamado cómplice):
Teoría de los bienes escasos:
El cooperador que aporta un bien que es escaso (pistola) es necesario.
Si el bien que aporta no es escaso (una piedra), es cooperador no necesario.
Al cómplice se le castiga con una pena inferior en 1 grado con respecto al autor.
Para poder castigar al cómplice es imprescindible saber la pena que le corresponde al autor, pq está en relación con ésta. Si no la sabemos, no sabremos la que le corresponde al cómplice => Esto se llama principio de accesoriedad => establece que entre autor y cómplice se da la regla de accesoriedad.
El autor es el que hace que se califique el hecho. El cómplice va obligado (forzado).
Ese principio de accesoriedad se manifiesta tb en el ámbito de las penas => la pena del cómplice es accesoria respecto de la pena del autor.
¿Qué sucede cuando concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal?
Nuestro CP se caracteriza por tener un catálogo más o menos cerrado de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
Las circunstancias pueden ser genéricas o específicas.
GENÉRICAS => Cuando en principio están previstas para que se apliquen a todos los delitos (ensañamiento).
ESPECÍFICAS => Cuando están previstas para que se apliquen a uno o algunos delitos.
(Ejemplo => art. 235 con respecto al art. 234. circunstancia agravante específica del hurto; sólo afecta al hurto).
Otra clasificación: objetivas o subjetivas.
OBJETIVAS => aquellas que describen hechos objetivos, fácticos, materiales.
Ejemplo => precio, recompensa o promesa.
SUBJETIVAS => describen elementos subjetivos, motivaciones.
Ejemplo => ensañamiento.
Muchas circunstancias son, más bien, MIXTAS, la gran mayoría.
---Ensañamientos: ¿Subjetiva u objetiva?
Se da en los delitos contra las personas. Es un daño innecesario, gratuito; lo que le da la nota negativa es hacer ese daño con la intención de hacer aún más daño del necesario. Hay un elemento subjetivo.
---Alevosía (tiro por la espalda). Es mixta porque no es sólo el tiro por la espalda, es el tiro por la espalda para tener a la víctima indefensa, para asegurar la huída.
El “para” es una finalidad, una intención.
Es un elemento subjetivo.
¿Cómo toma en cuenta el legislador que concurre la alevosía, el ensañamiento, el precio, recompensa o promesa (agravantes), la reparación, el arrepentimiento (atenuantes); como circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a efectos de determinar la pena?
A efectos de determinar la pena. ¿Cómo se tiene en cuenta?
Hasta ahora sabemos que:
El delito se castiga con una pena que va de 6 meses a 1 año
Que estamos castigando al autor
Del hecho consumado
La pena de la tentativa y
La pena para el cómplice
1 ó 2 grados para la tentativa para el autor
1 grado más para el cómplice
¿Qué es lo último que tiene que hacer el juez?
¿Qué reglas debe tener en cuenta?
LAS RECOGIDAS EN EL ART. 66, en el que el legislador dice cómo se tiene que considerar las posibles circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
Que pueden ser:
(1) Objetivas o subjetivas o mixtas; (2) agravantes o atenuantes; (3) genéricas o específicas.
Antes de estudiar esas reglas debemos saber:
1. Esas reglas sólo sirven para las circunstancias genéricas.
2. El juez ya ha valorado las específicas antes de valorar las genéricas.
Al final siempre queda “una horquilla” “de tanto tiempo a tanto” y ahí hay que aplicar las reglas del art. 66. (La valoración de estas reglas es el último ejercicio que hace el juez en la fase de determinación, de valoración de la pena).
3. El DP se rige por el PRINCIPIO DE LESIVIDAD: quiere decir que:
“La responsabilidad penal tiene que tener en cuenta en primer lugar la lesión de un bien jurídico”
Si hablamos de hurto => que se haya lesionado la propiedad.
De violación => que se lesione la libertad sexual.
De homicidio => la vida
El marco punitivo tiene como referencia la lesión del bien jurídico que se haya producido.
Las circunstancias hacen una función de complementariedad pero, en un sistema, no debemos perder de vista que ese marco es el que quiere el legislador para ese bien jurídico, para protegerlo.
Si las reglas del art. 66 nos permitieran que un delito “X” (concurriendo determinadas circunstancias) se pueda convertir en una pena diametralmente opuesta, hacia arriba o hacia abajo, ese sistema sería incorrecto.
Porque lo importante ya no sería la lesión del bien jurídico, sino las circunstancias colaterales que pudieran concurrir.
No se debe olvidar que lo que se pretende es proteger bienes jurídicos.
Siempre se debe estar dentro del marco. En su mitad superior o inferior, pero dentro del marco.
Con la reforma del 2003, el art. 66 permite, bien elevaciones o atenuaciones sustanciales de la pena. Se está, un poco, desequilibrando el sistema.
En el CP derogado, el legislador dividía el marco punitivo en 3 partes (era muy rígido):
Atenuantes = grado inferior;
Atenuantes y agravantes o no concurrían = grado medio;
Agravantes = grado superior
Ese esquema se ha sustituido por las MITADES, el marco punitivo se divide en mitad superior e inferior (es más flexible).
OJO => Estas reglas del art. 66: => SÓLO SON DE APLICACIÓN PARA DELITOS DOLOSOS. No se aplican ni a las faltas ni a los delitos imprudentes.
El art. 66 nos va a obligar a diferenciar entre circunstancias ORDINARIAS y CUALIFICADAS.
ORDINARIAS => son las de la gran mayoría. Permiten que se aplique la pena en su mitad superior o inferior, siempre dentro del marco.
CUALIFICADAS => tienen efectos especiales sobre la pena. Rompen con el marco punitivo, bien hacia arriba, bien hacia abajo.
No se quedan sólo en mover la pena dentro del marco, sino que provocan que la pena cambie sustancialmente, bien hacia arriba o hacia abajo.
Ejemplo => eximente incompleta, a la cual le falta un requisito (legítima defensa):
Un sujeto se defiende del ataque de un niño que le ataca con un palo y al verlo con el palo le pega un tiro.
Se da una agresión ilegítima por parte del niño, pero el medio es irracional, desproporcionado. Entonces no hay LEGÍTIMA DEFENSA.
Se reconoce un efecto atenuatorio porque al sujeto le iba a agredir el niño. => Esto es una eximente incompleta; es una eximente que le falta un requisito.
=> LA EXIMENTE INCOMPLETA PERMITE BAJAR LA PENA EN 1 Ó 2 GRADOS.
OJO => NO SE PUEDE COMPENSAR UNA AGRAVANTE ORDINARIA CON UNA EXIMENTE INCOMPLETA PORQUE TIENEN EFECTOS MUY DISTINTOS:
La agravante permite poner la pena en su mitad superior.
La eximente incompleta permite bajar la pena en 1 ó 2 grados. Eso no es compensable.
La COMPENSACIÓN consiste en que el juez compensa una agravante con una atenuante si se dan las dos. Pero en ese caso NO.
Una agravante ordinaria con una atenuante ordinaria SI se pueden compensar.
(Sujeto que actuó con ensañamiento pero se arrepiente y repara a la víctima, si se compensa).
Pero las eximentes incompletas tienen un efecto muy cualificado, permiten bajar la pena en 1 ó 2 grados, NO SE PUEDEN COMPENSAR con una agravante ordinaria.
REGLAS DEL ARTÍCULO 66
1ª “Cuando concurra sólo…” => Cuando concurra sólo una atenuante = Mitad inferior
L l l
10 12,5 15
2ª “Cuando concurran dos o más…” => 2 ó más circunstancias atenuantes o una o más muy cualificadas y no agravantes = Se baja la pena en 1 ó 2 grados
Concurren 2 criterios:
a) Cuantitativo: 2, 3, 4… circunstancias
b) Valorativo: Una o más MUY CUALIFICADAS (arrepentimiento, reparación…).
Según el Tribunal Supremo: “Se alcanza una intensidad superior a la normal por la correspondiente atenuante, para lo cual se tendrá en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cualesquiera otros elementos que puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del acusado”.
O sea, que hay que tener en cuenta todos estos elementos para valorar el carácter de muy cualificado de una circunstancia atenuante.
3ª “Cuando concurra sólo 1 ó 2 circunstancias agravantes = mitad superior.
4ª Más de 2 agravantes
No concurra atenuante concurren 2 supuestos y se deben dar los dos.
Grado Superior en su mitad inferior GRADO SUPERIOR
| | | |
10 15 18' 22,5
MITAD
INFERIOR
5ª “Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia…” Esto es nuevo en el CP
Recupera la multireincidencia, un caso especial de reincidencia, cualificada.
Particularidades:
OJO => 3 ó más delitos comprendidos dentro del mismo título y que tengan la misma naturaleza. Tienen la misma cuando afectan al mismo bien jurídico protegido. Según el Tribunal Supremo. Podrán aplicar => Pena superior en grado
Cuando esto suceda…”PODRÁN”: ES POTESTATIVO.
Esta regla 5ª es POTESTATIVA.
La 4ª (grado superior-mitad inferior) = POTESTATIVA.
La 3ª (agravante = mitad superior) = PRECEPTIVA.
En esta regla 5ª, en la multirreincidencia hay que tener en cuenta: las condenas precedentes, las anteriores. Los delitos cancelados o los que hayan podido serlo no se tienen en cuenta.
También se tendrá en cuenta la gravedad del nuevo delito cometido. La multirreincidencia se refiere a delitos, NO A FALTAS. Reforma del 2003 => 4 faltas de hurto = Delito.
En la multirreincidencia, esas 4 faltas no se tienen en cuenta.
6ª “Cuando no concurran…” => No hay ni unas ni otras, el juez se mueve libremente = absoluta discrecionalidad. Puede imponer 10 ó 15 años. Sin concurrir agravantes puede aplicar el máximo, exactamente igual que si concurriera un agravante (3ª regla). Es un despropósito.
- No concurriendo agravantes,
O lo que es lo mismo: concurriendo, pero habiendo sido ya valoradas. O sea:
- Si concurre un atenuante = Mitad inferior
L l l No es lo mismo 10 que 12,5
10 12,5 15
Para determinar la pena en este marco nuevo, se debe tener en cuenta esta regla que nos dice que:
Se debe considerar la personalidad del autor y
La mayor o menor gravedad del hecho
En cierta forma esta regla 6ª es => REGLA GENERAL, a la que vamos a tener que acudir en el último momento, para determinar la pena.
Todo el sistema de valoración de la responsabilidad penal, de las circunstancias modificativas, terminan con esta regla en la que el juez debe tener en cuenta la personalidad del autor y la mayor o menor gravedad del hecho. O lo que es lo mismo: Prevención especial (personalidad del autor) y Prevención general (gravedad del hecho)
7ª “Cuando concurran atenuantes y agravantes…”
Quiere decir que si concurren circunstancias de signo contrario (atenuantes y agravantes), NO SIEMPRE se compensan aritméticamente al 100%. Hay que valorar.
Si “pesa” más la agravante = mitad superior
Si “pesa” más la atenuante = pena inferior en grado
Se huye de la compensación aritmética.
REGLAS DE DETERMINACION DE LA PENA (continuación)
Las NORMAS ESPECIALES vienen a resolver un problema concreto (art. 73 al 79).
Hasta ahora nos hemos referido a la posibilidad de que el autor haya cometido UN SOLO DELITO (art. 66 normas generales).
Con las normas especiales se resuelve el problema de cuando se ha cometido MAS DE UN DELITO, que se conoce con el nombre genérico de CONCURSOS de delitos; concurren varios hechos delictivos.
PREGUNTA EXAMEN ¿Cuáles son las circunstancias que pueden concurrir en un hecho delictivo y que dan lugar a la modificación de la pena?
Señale una circunstancia atenuante y una agravante, o cual de estas circunstancias es agravante y cual es atenuante…
¿Para qué circunstancias están previstas las reglas de art. 66?
CIRCUNSTANCIAS MODIFICACTIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL (art. 66 dice en qué medida se tienen que tener en cuenta)
Pueden ser GENERICAS y ESPECÍFICAS.
Las genéricas están previstas para todos los delitos y las específicas para algunos delitos concretos.
Dentro de genéricas y específicas hay que distinguir entre: AGRAVANTES Y ATENUANTES.
Las ESPECÍFICAS se tienen en cuenta en caso de DELITOS CONCRETOS.
Ej. Artículo 235 Se refiere al HURTO. Circunstancias que modifican la responsabilidad penal por hurto, como que la cosa sustraída tenga valor histórico, que perturbe la función pública, que tenga un gran valor….
OJO son CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ESPECÍFICA.
Con respecto a las circunstancias GENERICAS, el legislador las recoge en un catálogo más o menos cerrado.
Artículos:
21 Atenuantes
22 Agravantes.
23 Mixtas.
ATENUANTES
Art. 66
1 atenuante = Pena en su mitad inferior.
2 atenuantes o 1 muy cualificada = Pena inferior a 1 ó 2 grados.
Art. 21. Son circunstancias atenuantes:
1ª Las causas expresadas en el artículo anterior….
En el capítulo anterior se recogen las EXIMENTES, como por ejemplo la legítima defensa, pero ésta tiene unos requisitos (alguien que se ve injustamente agredido, reacciona con un medio defensivo necesario y cuando no ha provocado la agresión).
Cuando se da una EXIMENTE INCOMPLETA (le falta un elemento que no sea esencial porque si le falta un elemento esencial no es ni completa ni incompleta).
Se da un eximente en sus elementos esenciales pero no en los accidentales.
Se trata entonces como una circunstancia atenuante, pero no como una más sino que se le da un tratamiento muy privilegiado. Es decir:
Cuando concurren EXIMENTES INCOMPLETAS, se reduce la pena en UNO o DOS GRADOS (art. 68).
No es lo mismo que cuando concurre una atenuante normal, En este caso la pena se impone en su MITAD INFERIOR.
Esto quiere decir dos cosas:
1.- Que la EXIMENTE INCOMPLETA no es una circunstancia atenuante NORMAL.
2.- Que NO SE LE OCURRA A USTED COMPENSAR una eximente incompleta con una circunstancia agravante porque una eximente incompleta tiene mucha más potencia atenuatoria que una circunstancia agravante.
Ej. Una persona va de 10 a 15 años y concurre una eximente incompleta y una agravante.
Según el art. 66, lo lógico es una compensación racional.
Esta solución es incorrecta porque perjudica gravemente al condenado.
¿Qué se hace?
1º Se valora la eximente incompleta y se baja uno o dos grados.
========== -2º ========== -1º ========== 10 ========================= 15
2º Se valora la agravante.
-Todas las eximentes del art. 20 pueden aparecer, en principio, de forma incompleta (antes sólo legítima defensa y estado de necesidad). Antes NO.
-HOY todas pueden aparecer en su forma incompleta. Ahora si se puede aplicar ante influencia de drogas.
-Y pueden se tratadas conforme al art. 68, bajando la pena en UNO o DOS GRADOS.
2ª CIRCUNSTANCIA ATENUANTE:
Actuar el culpable………
Nº 2 del artículo anterior (20.2). El que al tiempo…. (Esta es la Eximente por drogas).
Su voluntad está debilitada por la sustancia, por el consumo directo o por el estado de síndrome de abstinencia. DARIA LUGAR A UNA EXIMENTE.
El legislador aquí se refiere a la actuación derivada de la dependencia de la droga y entonces no sería eximente y si ATENUANTE.
El sujeto actúa impulsado por la necesidad de conseguir la droga y comete un atraco (por ejemplo).
No es inimputable.
No está en estado de síndrome de abstinencia.
Pero actúa condicionado por su dependencia.
Sabe lo que hace y podía no hacerlo.
Por eso no se le exime, se le impone la pena ATENUADA según las reglas del art. 66.
Es una situación que no afecta plenamente a la inimputabilidad.
3ª CIRCUNSTANCIA ATENUANTE.
La de obrar por causas o estímulos….
Esta circunstancia se conoce como la del ARREBATO u OBCECACION.
Este arrebato u obcecación pude dar lugar a una anomalía psíquica, a una alteración psíquica, a un trastorno mental transitorio previsto en el nº 1 del art. 20 como EXIMENTE.
Pero si no llega a producir esa alteración sino simplemente un ACTO IMPULSIVO, lícito o ilícito, justificado o injustificado; que produce una alteración en la culpabilidad, entonces se aplica esta ATENUANTE.
El catalogo está un poco en crisis ya que la realidad lo supera, es más rica.
Da lugar a discrecionalidad (celos…patriotismo…).
Si el arrebato u obcecación se valora de forma muy intensa da lugar a bajar la pena UNO ó DOS GRADOS, según las reglas del art. 66.
4ª CIRCUSNTANCIA ATENUANTE:
La de haber procedido el culpable (confesar infracciones, entregarse a la justicia)……
Para que se aplique, dato objetivo temporal => ANTES de que se inicie el procedimiento contra el sujeto (incluso las diligencia policiales) el SUJETO SE ENTREGA.
Históricamente se conocía como ARREPENTIMIENTO ESPONTÁNEO.
Hoy no, hoy lo que se valora es el funcionamiento de la justicia. Facilita el proceso. No quiere decir que porque se entregue ya esté condenado; va a tener todas las garantías del proceso penal.
Aunque no esté arrepentido.
Se estimula esa confesión mediante esta atenuante, ANTES DE QUE SE INICIE EL PROCEDIMIENTO.
5ª CICUNSTANCIA ATENUANTE: (introducida en reforma del 95).
La de haber procedido el culpable a reparar….
Es una circunstancia de CARÁCTER VICTIMOLÓGICO.
Se le dice al personal:
“Señores: pórtense bien, indemnicen, reparen el daño causado, porque eso va a influir en la pena que se os va a imponer”.
Tiene que demostrar el interés por reparar el daño. Aunque no lo consiga.
6º Y ÚLTIMA.
Cualquier otra circunstancia….
Es la llamara circunstancia atenuante ANALÓGICA. Se ha interpretado de forma restrictiva por los tribunales. Para ellos es cualquiera de las anteriores con leves modificaciones. LA DOCTRINA entiende que cualquier otra que se justifique que se atenúe la pena se debe aplicar, aunque no se contemple pero que merezca la pena ser reconocida
(Como un acto heroico del delincuente, etc.).
AGRAVANTES.
ARTICULO 22.
1ª ALEVOSIA (el comportamiento alevoso).
Comete alevosía cuando el culpable….
Es “el tiro en la nuca”.
Esta circunscrito a delitos contra las personas.
La alevosía permite pasar de homicidio a asesinato; el asesino busca formas, medios, modos de actuar que aseguren la ejecución sin permitir la defensa de la víctima.
Tiene una DOBLE DIMENSIÓN.
OBJETIVA: Ha habido unos medios o forma de actuar buscados de propósito. (RESULTADO)
SUBJETIVA: El asesino los busca PARA neutralizar la defensa de la víctima. (INTENCION).
Para aplicar la alevosía debe darse esa doble vertiente: OBJETIVA Y SUBJETIVA. Si no se dan las 2 dimensiones no se puede aplicar la alevosía (pe.: coger dormida a la víctima de propósito).
Cuando alguien quiere matar y mata sin buscar de propósito el modo alevoso (aunque la víctima esté durmiendo), es un HOMICIDIO SIMPLE.
2º MEDIANTE DISFRAZ, CON ABUSO….
Es un subtipo de alevosía, es lo mismo pero aquí los modos o formas de actuar están CONCRETADOS.
También se circunscribe a delitos contra las personas, al igual que la alevosía.
3ª MEIDANTE PRECIO, RECOMPENSA O PROMESA.
El precio, la recompensa o promesa es el motor que anima a cometer el delito; y es una circunstancia que agrava al AUTOR, NO AL INDUCTOR. (A éste se le castiga como inductor solamente).
El autor es castigado por asesinato por precio, recompensa o promesa. El inductor por autor por inducción del asesinato que comete el autor.
4ª POR MOTIVOS RACISTAS…
Esta tiene más sentido, hay una mayor intensidad criminal que afecta a la motivación del sujeto.
Lo que no tiene sentido es que se diga antisemita; ¿por qué se alude al antisemitismo aquí? El legislador con esto sí que da ejemplo de discriminación.
5ª AUMENTAR DELIBERADAMENTE E INHUMANAMENTE…….
Es quizás la que más sentido tiene (ensañamiento).
Se aumenta el sufrimiento de la víctima sin ser necesario para cometer el delito. El aumento del dolor tiene que ser innecesario.
Sólo está pensada para delitos contra las personas.
El ensañamiento también tiene dos vertientes.
OBJETIVA: Se incrementa el dolor.
SUBJETIVA: Actúa así PARA aumentar deliberadamente el daño, sin ser necesario.
La víctima tiene que estar viva. Si el autor mata con la primera puñalada, ya le puede dar 33 después que es solo homicidio, no asesinato. No causa más dolor.
Tiene que ser un daño innecesario (amarrar a su hijo para que vea como mata a su padre, eso es innecesario). Subjetivo. Lo amarra al hijo para aumentar el dolor del padre.
6ª OBRAR CON ABUSO DE CONFIANZA.
También tiene cierta justificación. Se abusa de la confianza, deteriorando las relaciones sociales.
Ej. Hurto en el ámbito familiar. Mi primo en mi casa me quita una corbata. O la empleada del hogar que se lleva la caja de caudales del domicilio donde trabaja.
7ª PREVALECERSE DEL CARÁCTER PÚBLICO.
8ª REINCIDENCIA.
Según el legislador, hay reincidencia cuando al delinquir, el culpable, haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título del CP, siempre que sea de la misma naturaleza (que afecte al mismo bien jurídico protegido).
No se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. Sería PRIMARIO.
Es una circunstancia agravante GENÉRICA. Se aplica con carácter general a todos los delitos.
CIRCUNSTANCIA MIXTA (Art. 23).
Se llama circunstancia mixta porque en unas ocasiones, en ciertos delitos, juega un papel de agravante y con respecto a otros delitos actúa como atenuante.
Cuando hay una situación de parentesco y hablamos de delitos contra las PERSONAS AGRAVA.
Cuando es una situación de parentesco y hablamos de delitos contra la PROPIEDAD ATENUA.
Ejemplo:
Un sujeto secuestra a su mujer => AGRAVANTE
Un familiar me quita la cartera => ATENUANTE
Hasta aquí el catálogo de circunstancias.
Hay veces que una misma circunstancia puede jugar como elemento constitutivo de delito y como circunstancia agravante.
El órgano judicial no puede considerarla dos veces porque infringiría el principio de “Ne bis in idem”.
Ejemplos:
-Si un sujeto mata a otro con alevosía se le condena por asesinato alevoso, pero la alevosía no se aplica como agravante porque la alevosía ha servido para cualificar los hechos como asesinato alevoso.
-Pero sin un funcionario comete prevaricación o cohecho, no podemos aplicar la agravante de abusar de funcionario público, porque esos delitos los cometen sólo los funcionarios.
-Un individuo estafa a otro y le engaña abusando de la confianza. El abuso de la confianza está inserto en la estafa. Difícilmente se podrá aplicar estafa + abuso de confianza.
Es un problema difícil y no hay reglas generales.
Como referencia, el Artículo 67 establece unas REGLAS GENERALES DE ORIENTACIÓN (en relación con el art. 66).
Hay dos posibilidades:
Que se haya reconocido expresamente.
Que sea inherente al delito, que sin esa circunstancia no podría cometerse el delito.
El ejercicio que tienen que hacer los tribunales es el siguiente:
Aplicar la teoría de la condición “sine qua non”.-
Si desaparecida la circunstancia, desaparece el delito, entonces es inherente al delito y no puedo aplicar la circunstancia agravante o atenuante.
Si puede hacerla desaparecer sin que afecte al delito, entonces no es inherente y si se puede aplicar la circunstancia.
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-Hemos visto las REGLAS GENERALES que nos permiten resolver el problema de la pena cuando hay un solo hecho cometido. Un solo delito.
Y como vimos (al princi
