Opinión de un Catedrático de Derecho Penal:
Mediante Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, el Gobierno ha declarado el estado de alarma en todo el territorio nacional, disponiendo el art. 3 de la citada norma que «todos los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA pasan a tener, durante la vigencia del estado de alarma, la consideración de personal militar a los efectos de lo previsto en el art.10.1 de la citada Ley Orgánica [Ley Orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio (LEAES)] y, en consecuencia, quedan sometidos a las órdenes directas de las autoridades [militares] designadas en el presente Real Decreto, y a las leyes penales y disciplinarias militares, de conformidad con lo dispuesto en el art. 8.5 de la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre [= Código Penal Militar]». El art. 8 del Código Penal Militar [CPM] limita su ámbito de aplicación a los militares, incluyendo dentro de tales militares, en su apartado 5º, a «los que presten servicio al ser movilizados o militarizados por decisión del Gobierno».
En su comparecencia de ayer ante el Congreso de los Diputados, el presidente del Gobierno ha justificado la movilización de los controladores aéreos civiles con la siguiente «sencilla conclusión»: «el artículo 3 del Real Decreto 1673/2010 no contempla la extensión de la jurisdicción militar a personas o hechos no comprendidos en el Código Penal Militar (como sí puede ocurrir bajo el estado de sitio), sino la aplicación del Derecho penal y procesal y disciplinario militar a quienes, en virtud de una disposición amparada en el art. 116.1 de la Constitución [que dice: 'Una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes'] y la Ley Orgánica 4/1981 [la que regula los estados de alarma, de excepción y de sitio], tienen temporalmente la condición de militares a tales efectos».
Si es que he entendido bien al presidente del Gobierno, el hilo de su argumentación sería el siguiente: la LEAES, cuando se declara el estado de alarma, autoriza al Gobierno, en su art. 12.2, «la intervención de empresas o servicios, así como la movilización de su personal, con el fin de asegurar su funcionamiento», y, a su vez, el art. 8.5 CPM somete a la competencia castrense, como ya he señalado, a los civiles «movilizados o militarizados», por lo que, según el presidente del Gobierno, no existiría obstáculo alguno que se opusiera a la aplicación a ese personal civil de las leyes penales y disciplinarias militares. Resumiendo en pocas palabras la argumentación del presidente: como el art. 8.5 CPM somete a los civiles movilizados a las leyes castrenses, y como el art. 12. 2 LEAES permite al Gobierno, bajo la vigencia del estado de alarma, dicha movilización de civiles, de ahí que todo se haya hecho observando la más estricta legalidad.
Pero claro que existe un obstáculo -y, además: un obstáculo insalvable- para someter a los controladores al CPM, a saber: el art. 117.5 de la Constitución Española (CE), que tiene el siguiente texto: «El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los Tribunales. La ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución». Este precepto constitucional, al que el presidente sólo menciona de paso en su comparecencia, sin citar ni siquiera su numeración, es interpretado por Rodríguez Zapatero en el sentido de que, mientras que en el estado de sitio se pueden aplicar por los tribunales militares a los civiles sin más (esto es: sin haber sido movilizados) delitos no comprendidos en el CPM (por ejemplo los tipificados en el Código penal común), en cambio con la declaración de estado de alarma los controladores han pasado a ser militares a los que, en su caso, se les aplicarían exclusivamente, a partir de la entrada en vigor del estado de alarma, leyes igualmente y sólo militares.
Con todos mis respetos: esta interpretación gubernamental no se tiene en pie. En primer lugar, porque, tanto la Ley Básica de Movilización General, vigente al tiempo de la promulgación de la LEAES, como la actual Ley de la Carrera Militar, sólo permiten la movilización de civiles ante la inminencia o la presencia de un conflicto armado, pasando las personas militarizadas a incorporarse efectivamente -y no ficticiamente, como se ha hecho ahora con los controladores- a las Fuerzas Armadas, bien como tropas de combate, bien en tareas logísticas o administrativas. En segundo lugar, porque en la discusión de la Constitución, cuando se redactó el vigente art. 117.5 CE, existía acuerdo entre los parlamentarios en que esa competencia de los tribunales militares sólo era admisible en «un caso de tal gravedad, como lo es el estado de sitio» (diputado Pérez Llorca, Diario de Sesiones, 8 de junio de 1978, p. 1371). Y, finalmente, porque esa interpretación convierte al art. 117.5 CE en papel mojado, ya que, si el Gobierno puede declarar la movilización en el estado de alarma, no se ve el motivo por el cual no puede hacerlo cuando ni siquiera se ha declarado estado de excepción alguno, con lo que siempre tendría en sus manos, burlando ese precepto constitucional, someter a los civiles a la jurisdicción militar: el art. 117.5 CE establece tajantemente que la jurisdicción militar sólo puede actuar sobre quienes no son militares en sentido estricto cuando se ha decretado el estado de sitio, por lo que supone una burla de su letra y de su espíritu, y de su interpretación por el TC (cfr. STC 75/1982), dejar absoluta libertad al legislador ordinario para poder decretar la movilización general o parcial -se haya declarado o no un estado de excepción- cuando le venga en gana, creando así un presupuesto fraudulento para aplicar las leyes militares a los civiles al margen del supuesto constitucionalmente previsto del estado de sitio.
