PERDON, pero el capitulo 25 os lo mando entero (sino tardo mucho)
CAPÍTULO 25
LAS INSTITUCIONES TUTELARES
1. INTRODUCCIÓN
1.1. Redacción originaria en el CC.
Establecía en el art. 200 que se sujetaban a tutela, además de los menores no emancipados, aquellas
personas sobre las que pesaban una serie de circunstancias de innegable gravedad que les privase de la
capacidad de obrar, pasando a ser incapacitados.
Las causas de incapacitación estaban tasadas: locura o demencia; sordomudez, acompañada de la falta de
saber leer y escribir; prodigalidad; y estar sufriendo la pena de interdicción civil. La privación de capacidad
de obrar origina la necesidad de dotarle de un cauce de representación y defensa.
A tal fin se preveía la existencia de un organismo tutelar, compuesto de tutor, protutor y Consejo de familia.
Por su parte, los menores de edad no emancipados, quedaban sujetos a tutela y cuando sus padres no
pudieran ejercer la patria potestad. De otro lado, en aquellos casos en que los intereses del hijo y de los
padres pudieran ser antagónicos, nombrando un defensor judicial.
1.2. La Ley 13/1983 y la nueva redacción del CC.
Esta ley modificó el CC con ciertas directrices fundamentales:
1. Las causas de incapacitación no son objeto de enumeración taxativa, pues según el art. 200 se
identifican con las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que
impidan a la persona gobernarse por sí misma.
2. Además de la tutela y de la figura del defensor judicial, se introduce la figura de la curatela.
3. Se abandona el sistema de tutela de familia y adscribe los órganos tuitivos de la persona a la
autoridad y control del Juez.
4. Permite la incapacitación a los menores de edad, cuando se prevea razonablemente que la causa
de incapacitación persistirá después de la mayoría de edad, como indica el art. 201, originándose la
patria potestad prorrogada y, de resultar imposible, la tutela.
2. LAS INSTITUCIONES TUTELARES, EN GENERAL.
Conforme al art. 215 CC la guarda o protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los
bienes de los menores o incapacitados, se realizará, en los casos que proceda, mediante: la tutela, la
curatela y el defensor judicial.
La frontera teórica entre los citados cargos serían que el tutor es el representante legal del menor o
incapacitado con carácter estable, en tanto el curador, siendo estable, limita sus funciones a complementar
la capacidad del sometido a esa institución pero sin sustituirlo ni ser su representante, y el defensor judicial
se asimila tendencialmente al curador pero se caracteriza por su ocasionalidad.
Cabe que existan uno o varios tutores, o incapacitados en sentido técnico que no estén sometidos a tutela
sino a curatela, y las funciones del defensor judicial se encomiendan mediante sentencia sin estar
diseñadas en la ley.
Se pueden indicar las características generales de estos cargos tuitivos:
1. Son obligatorios, aunque hay ciertas circunstancias que pueden excusar su desempeño.
2. El nombramiento de la persona a desempeñar el cargo tuitivo debe, salvo para el defensor judicial, y
suele recaer en un familiar cercano, aunque la reforma de 2003 permita al propio tutelado adoptar
disposiciones sobre los órganos tutelares y prever la designación de cualquier persona, sea o no
familiar.
3. Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares deberán inscribirse obligatoriamente en el
Registro Civil.
4. Una vez inscrita la resolución judicial sobre capacidad, la realización de contratos por el afectado le
conllevará las siguientes consecuencias generales:
- Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno derecho, pues precisan
de la actuación del tutor.
- Los celebrado que tienen asignado curador o defensor judicial son anulables, como indica el
art. 293.
- Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorización judicial, cuando
la misma sea preceptiva son radicalmente nulos, como señalan los arts. 271 y 272.
3. LA TUTELA
3.1. Concepto y fundamento
El paralelismo y la relación de subsidiariedad de la tutela y de la patria potestad es evidente.
En situaciones normales la institución de la patria potestad es de por sí suficiente para
procurar la formación integral de los hijos y el mecanismo de tutelar brilla por su ausencia.
La inexistencia de patria potestad, cualquiera que sea su causa requiere que otros órganos
garanticen la debida atención de los hijos menores y el cuidado de sus intereses morales y
patrimoniales. Igual situación se produce en relación con los incapacitados, aunque sean
mayores de edad, pues por principio el sistema jurídico entiende que la atención de sus
intereses requiere que otras personas capaces desempeñan la función tutelar.
La tutela, al igual que la patria potestad, consiste en una función técnicamente hablando: el
titular de cualesquiera órganos tutelares ostenta derechos y facultades, en relación con la
persona y/o bienes de un menor o de un incapacitado, que le son atribuidos en
contemplación y en beneficio del tutelado.
3.2. La constitución de la tutela
Establece el art. 229 que “estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el
momento en que conociera el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella, la
persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado y las mencionadas en el
art. 239. Si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y
perjuicios causados”.
Se encuentra igualmente obligados a promover la constitución de la tutela los Fiscales y los
Jueces. Si el MF o Juez competente tuvieren conocimiento de que existe en el territorio de
su jurisdicción alguna persona que deba ser sometida a tutela, pedirá el MF y el Juez
dispondrá incluso de oficio, la constitución de tutela.
De otra parte, consagra el art. 230 que “cualquier persona podrá poner en conocimiento del
MF o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela” a partir de dicho momento,
la eventual responsabilidad de los miembros del poder judicial exonera de responsabilidad a
cualesquiera de las personas relacionadas en el art. 229.
El art. 231 establece que “el juez constituirá la tutela previa audiencia de los parientes más
próximos, de las personas que considere oportuno y, en todo caso, del tutelado si tuviera
suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce años”. La intervención del tutelado mayor
de doce años y de sus parientes más próximos resulta preceptiva y de obligado
cumplimiento para el juez. La tutela se ejercerá bajo la vigilancia del MF, que actuará de
oficio, o a instancia de parte de cualquier interesado.
Los órganos judiciales, se encuentran obligados a actuar de oficio, tanto en relación con la
promoción de la tutela, cuanto en función de control respecto del ejercicio de la misma una
vez que la hayan declarado o cons tituido; durante todo el período de vigencia de la tutela.
El juez podrá establecer en la resolución por la que se constituya la tutela, o en otra
posterior, las medidas de vigilancia y control que estime oportunas, en beneficio del tutelado.
Podrá exigir en cualquier momento del tutor que informe sobre la situación del menor o del
incapacitado y del estado de la administración.
4. EL NOMBRAMIENTO DEL TUTOR
La tutela puede ser desempeñada por una sola persona o por varias conjuntamente y, de
otra parte, tanto por personas propiamente dichas, cuanto por personas jurídicas o
entidades públicas.
4.1. El orden de preferencia en el caso de tutor individual
En el caso de que la tutela sea desempeñada por un único tutor, el nombramiento del mismo
debe realizarlo el Juez atendiendo inicialmente al orden de preferencia establecido en el art.
234:
1. Al designado por el propio tutelado, conform e el art. 223.2
2. Al Cónyuge que conviva con el tutelado.
3. Los padres.
4. La persona o personas designadas por estos en sus disposiciones de última voluntad.
5. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.
“ Asimismo, cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser
incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar
cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.”
Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor y establecer
órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de
integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos
menores o incapacitados. No obstante, del conjunto del sistema se deduce que la
designación paterna del tutor no resulta absolutamente vinculante para el Juez, quien se
encuentra legalmente habilitado para decidir “otra cosa”:
Las disposiciones del art. 223 vinculará al juez al constituir la tutela, salvo que
el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa (art. 224), en cuyo caso lo hará
mediante decisión motivada.
“Excepcionalmente, el juez en resolución motivada podrá alterar el orden del
párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio
del menor o del incapacitado así lo exigieren” (art. 234)
4.2. Los supuestos de tutela conjunta o plural
El tenor literal del conjunto de los preceptos del Código otorgan primacía a la existencia de
un tutor único o unipersonal. Sin embargo, no son escasos los supuestos de tutela conjunta.
Según el art. 236 la tutela se ejercerá por un solo tutor salvo:
1º Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su
patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los
bienes. Cada uno actuará en el ámbito de sus competencias, si bien las decisiones que
conciernan a ambos deberán de tomarlas conjuntamente.
2º Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, será ejercida por ambos
conjuntamente de modo análogo a la patria potestad.
3º Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera
conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también a la tutela.
4º Cuando el juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan
designado en testamento o documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente.
El ejercicio efectivo de la tutela por una pluralidad de tutores plantea el problema de
determinar cuál de ellos ha de decidir varias cuestiones concretas en relación con el
tutelado.
A este efecto dispone el art. 237 que “Si los padres lo solicitaran, podrá el Juez, al efectuar
el nombramiento de los tutores, resolverá que éstos puedan ejercer las facultades de la
tutela con carácter solidario”.
De no mediar tal clase de nombramiento, en todos los demás casos las facultades de la
tutela encomendadas a varios tutores habrán de ser ejercidas por estos conjuntamente, pero
valdrá lo que se haga con el acuerdo del mayor número. A falta de tal acuerdo, el juez,
después de oír a los tutores y a los tutelados si tuvieran suficiente juicio, resolverá sin
ulterior recurso lo que estime conveniente.
Naturalmente el ejercicio de la tutela, sea solidario, sea conjunto o mancomunado, nada
tiene que ver con el concepto de solidaridad o mancomunidad de la obligación, sino
exclusivamente con el modo de actuación que pueden desplegar varios tutores, al igual que
en la representación cuando son varios los apoderados.
Ejercicio solidario de la tutela equivale a que cualquiera de los diversos tutores
designados puede llevar a cabo, de forma individual, los actos propios del desempeño
de la tutela como si los restantes tutores no existieran.
Ejercicio conjunto de la tutela, significa que todos los tutores nombrados
habrán de participar en la adopción de las decisiones correspondientes al ejercicio de
la tutela conforme al principio de mayoría.
Por otra parte, en los casos en que por cualquier causa cese alguno de los tutores, la tutela
subsistirá con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra
cosa de modo expreso.
4.3. Requisitos exigidos al tutor: las causas de inhabilidad
El Código establece diversos r equisitos según que la tutela haya de ser desempeñada por
personas físicas o jurídicas.
En relación con las personas jurídicas, el art. 242 dispone que “podrán ser también tutores
las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entr e cuyos fines figure la
protección de menores e incapacitados, pueden ser públicas o privada.
Respecto de las personas físicas, el art. 241 indica que “podrán ser tutores toda las
personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no
concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artículos siguientes”.
Conforme al art. 243, no pueden ser tutores:
1º Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o
parcialmente de los derechos de guarda y educación, por resolución judicial.
2º Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anter ior.
3º Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la
condena.
4º Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no
desempeñarán bien la tutela”.
Por su parte, el art. 244 establece que “tampoco pueden ser tutores:
1º Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
2º Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
3º Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.
4º Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado.
5º Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de
la persona”.
Los progenitores del menor o incapacitado pueden “inhabilitar” o “excluir” a los parientes que
en principio serían llamados a la tutela mediante testamento o cualquier otro documento
notarial.
La relación legal es extensa y poco operativa, pues en definitiva requiere la determinación
complementaria del juez competente. Todos los supuestos se podrían encuadrar en uno que
dijese, que sólo podrán ser nombrados tutores, las personas que a juicio de Juez, tengan
una conducta ejemplar e intachable con menores o incapacitados.
Las causas de inhabilidad contempladas no se aplicaran a los tutores designados en las
disposiciones de última voluntad de los padres cuando fueron conocidas por éstos en el
momento de hacer la designación, salvo que el Juez, en resolución motivada, disponga otra
cosa en beneficio del menor o incapacitado.
4.4. La excusa de desempeño del cargo
A los arts. 216 y 217 sugieren que la obligatoriedad de los cargos tuitivos es una regla
drástica que sólo admite “excusa en los supuestos legalmente previstos”. Aunque no es así.
“Será excusable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad,
ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor
y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo”
(art. 251)
El interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plaz o de quince días a
contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento.
Si la causa de excusa fuera sobrevenida, podrá ser alegada en cualquier momento.
5. FUNCIONES Y OBLIGACIONES DEL TUTOR DURANTE EL EJERCICIO DE LA TUTELA.
La concreción de las funciones y obligaciones del tutor durante el ejercicio de la tutela dependen de las
disposiciones que sobre ello adopte el Juez en la sentencia o en posteriores resoluciones, dado que, como
establece el art. 216, en general las funciones tutelares estarán bajo la salvaguarda de la Autoridad judicial.
El CC regula detalladamente algunos extremos del conjunto de funciones y obligaciones del tutor.
5.1. Las obligaciones de inventario y fianza.
Señala el art. 262 que el tutor está obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de
60 días, a contar de aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo, aunque, el art. 263, permite que la
Autoridad judicial pueda prorrogar tal plazo mediante resolución motivada si hubiera causa para ello.
httpEl inventario de los bienes del tutelado se impone dada la rendición de cuentas que más adelante se
detallará y que tiene ciertas reglas sobre su formación:
- Indica el art. 264 que el inventario se formará judicialmente con intervención del Ministerio
Fiscal y con citación de las personas que el Juez estime conveniente.
- El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos, que a juicio de la
Autoridad judicial no deban quedar en poder del tutor serán depositados en un
establecimiento destinado a este efecto; los gastos que tales medidas ocasionen correrán a
cargo de los bienes del tutelado, como expresa el art. 265.
- El tutor que no incluya en el inventario, según el art. 266, los créditos que tenga contra el
tutelado se entenderá que los renuncia.
La obligación de que el tutor preste garantías o fianza es de libre valoración del Juez, pues el CC, así lo
expresa en el art. 260 y, por su parte el art. 261 determina que es potestativo también que el Juez deje sin
efecto o modifique la garantía prestada cuando lo estime oportuno y mediando justa causa.
5.2. El contenido personal de la relación entre tutor y tutelado.
El CC procura resaltar que las obligaciones recíprocas entre el tutor y el tutelado son similares a las que
caracterizan la patria potestad, y respecto al tutor, el art. 269, enumera las obligaciones del mismo:
1. Procurar alimentos.
2. Educar al menor y procurarle formación integral.
3. Promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la
sociedad.
4. Informar al Juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de
su administración.
El art. 268, por su parte disponen que los sujetos a tutela deben respeto y obediencia al tutor y en
consecuencia los tutores, en el ejercicio de su cargo, podrán recabar el auxilio de la autoridad, pudiendo
también corregir a los menores razonablemente y moderadamente.
5.3. La representación del tutor y los actos patrimoniales sometidos a autorización judicial.
El art. 267 atribuye al tutor la condición de representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos
actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia de
incapacitación.
Pero en el art. 271 se recogen expresamente una serie de actos sobre el tutelado que precisan siempre de
autorización judicial:
1. El internado del tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación
especial.
2. La enajenación o gravado de bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos
preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos
que tengan dispositivo y sean susceptibles de inscripción, exceptuándose la venta del derecho de
suscripción preferente de acciones.
3. Renunciar a derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado
estuviese interesado.
4. Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades.
5. Hacer gastos extraordinarios en los bienes.
6. Entablar demanda en nombre de los tutelados, salvo en cuestiones urgentes o de escasa cuantía.
7. Ceder bienes en arrendamiento por superior a 6 años.
8. Dar y tomar dinero a préstamo.
9. Disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado.
10. Ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos
de terceros contra el tutelado.
El art. 273 precisa que antes de autoriza o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en los dos
artículos precedente, el Juez oirá al Ministerio Fiscal, y al tutelado, si fuese mayor de 12 años o lo considera
oportuno, y recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinentes.
El art. 270 ordena que la administración de los bienes debe ser desempeñada con la diligencia de un buen
padre de familia y excluye que el tutor pueda hacer suyos los frutos de los bienes del tutelado, pues
pertenecen en exclusiva a éste.
5.4. La remuneración del tutor.
Establece el art. 274 que el tutor precisa al respecto que el tutor tiene derecho a una retribución, siempre
que el patrimonio del tutelado lo permita, debiendo satisfacerse con dicho patrimonio. También dispone que
corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo que tendrá en cuenta el trabajo a
realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuantía de la retribución no
baje del 4 % ni exceda del 20 % del rendimiento líquido de los bienes.
El art. 269.1º impone al tutor la obligación de procurar alimentos al tutelado, considerándose en sentido
amplio, y el coste de los mismos, en general, se imputarán al patrimonio del tutelado, sin que disminuya la
renta del tutor. Pero, el art. 275 establece al tiempo, que los padres en sus disposiciones de última voluntad,
podrán establecer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los
alimentos, salvo que el Juez en resolución motivada, disponga otra cosa.
6. REMOCIÓN DEL TUTOR Y EXTINCIÓN DE LA TUTELA.
httpLa remoción no equivale a extinción de la misma, sino al cese del tutor de la persona que previamente
había sido nombrada judicialmente, debiendo ser más propia la expresión remoción del tutor.
La extinción de la tutela supondrá la desaparición de las circunstancias que justificaban la existencia de este
órgano tuitivo. El cese del tutor en uno y otro caso, tiene diferente sentido aunque en ambos genera la
rendición general de cuentas.
6.1. La remoción del tutor.
El CC permite la legitimación activa en el procedimiento de remoción a cualquier persona interesada así
como al Ministerio Fiscal, cuando se produzcan las causas enumeradas en el art. 247:
Que el tutor, una vez en el cargo, llegue a estar incurso en cualquiera de las causas legales
de inhabilidad consideradas, lo que supondría una inhabilidad sobrevenida.
Que el tutor desempeñe mal la tutela, sea por incumplimiento de los deberes del cargo o
por notoria ineptitud en su ejercicio.
Según el art. 248 la remoción del tutor requiere su previa audiencia y, al menos en caso de oponerse a su
destitución, seguir los trámites del proceso ordinario de menor cuantía, aunque en todo caso, por
establecerlo el art. 249 el Juez es plenamente libre, de forma cautelar, de suspender en sus funciones al
tutor y nombra al tutelado un defensor judicial.
Los arts. 291 y 301, someten la curatela y la defensa judicial a las mismas causas de inhabilidad, excusa y
remoción aplicables a la tutela.
6.2. La extinción de la tutela.
Se establece en los art. 276 y 277 del CC, indicando el primero que la tutela se extingue:
1. Cuando el menor de edad cumple los 18 años, a menos que con anterioridad hubiera sido
judicialmente incapacitado.
2. Por adopción del tutelado menor de edad.
3. Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.
4. Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad.
El art. 277 establece que también se extingue la tutela:
1. Cuando habiéndose originado pro privación o suspensión de la patria potestad, el titular de ésta la
recupere.
2. Al dictarse resolución judicial que ponga fin a la incapacitación, o que modifique la sentencia de
incapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela.
Lógicamente, existen otras causas que no se expresan en el CC, desde el punto de vista del tutor, como el
fallecimiento del mismo, debiendo sus herederos rendir las oportunas cuentas.
6.3. La rendición de cuentas y la responsabilidad del tutor.
Independientemente de la presentación de las cuentas anuales, el art. 279 indica que el tutor al cesar en
sus funciones deberá rendir la cuenta general justificada de su administración ante la Autoridad Judicial en
el plazo de 3 meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurriere causa justa; y debe
tenerse en cuenta que debe ser presentada sin tener en cuenta la causa del cese. La acción para exigir la
rendición de esta cuenta prescribe a los 5 años, desde que termino el plazo de realización.
La aprobación de la misma corresponde al Juez, quien antes de decidir al respecto, oirá al nuevo tutor,
curador o defensor judicial y a la persona que hubiese estado sometida a tutela o a sus herederos, como
dispone el art. 280.
El CC no dicta regla sobre la práctica de la cuenta bastando que se sigan pautas elementales de
contabilidad, aunque cabe recurrir a expertos en contabilidad, corriendo el sometido a tutela con los gastos
que la rendición de cuentas lleve aparejado.
El CC contempla, en el art. 282, que el saldo de la misma devengará interés legal a favor o en contra del
tutor, que se producirá, cuando sea a favor del tutor desde que el que estuvo sometido a tutela sea
requerido el pago previa entrega de sus bienes, por disposición del art. 283, y por disponerlo así el 284
desde la aprobación de la cuenta si es en contra del tutor.
El art. 285 estipula que la aprobación judicial no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente
puedan asistir al tutor y al tutelado o a sus causahabientes por razón de la tutela.
La corrección de las cuentas o su adecuación a la realidad del periodo de tutela no exime al tutor de otras
posibles reclamaciones que, en su caso, tengan un plazo de prescripción superior al quinquenal, como el
que se establece en el art. 1964 sobre las obligaciones personales que no tengan señalado plazo especial
de prescripción, que lo harán a los 15 años, por lo que muchas obligaciones de carácter patrimonial del tutor
quedarán sometidas a este último plazo de prescripción, sea por realizar inversiones descabelladas o
porque no se ha sometido a los bienes a una explotación razonable o han tenido un deterioro injustificado.
Obviamente la existencia de los arts. 271 y 272 no garantizan, por sí misma que el tutor solicite la pertinente
autorización judicial que requieren los actos en ellos señalados, lo que determina que serán nulos de pleno
derecho, y llevará aparejada la imprescriptibilidad de la correspondiente acción, que podrá ejercitar el
tutelado o su nuevo representante.
7. LA CURATELA
La ley 13/1983 ha hecho resurgir la curatela como cargo u or ganismo tuitivo de segundo
orden, si bien la institución resulta aplicable a supuestos tan diversos que conviene distinguir
entre:
1. Curatela propia: la corr espondiente a los supuestos de hecho que determinan sólo el nacimiento de la curatela. Estos s upuestos son (art. 286):
- Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.
- Los que obtuvieran el beneficio de la mayor edad.
- Los declarados pródigos.
En tales casos, las funciones del curador como órgano tutelar se deben considerar agotadas
en “la intervención del curador en los actos que los menores o pródigos no puedan realizar
por sí solos”. Esto es, el curador se debe limitar a prestar su asistencia en sentido técnico,
pero no sustituir la voluntad de la persona sometida a curatela (art. 288).
2. Curatela impropia: “igualmente pr ocede la curatela para las personas a
quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la
modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de
discernimiento”. La existencia de tutela o curatela en este caso, no depende del
supuesto de hecho, sino de la valoración judicial. El juez, puede decretar que la
incapacitación no comporte la constitución de la tutela, sino de la curatela. En tal caso,
el objeto del organismo tuitivo consistirá en “La asistencia del curador para aquellos
actos que expresamente imponga la sentencia...” (arts. 289 y 290).
En todo caso, se les aplican a los curadores “las normas sobre nombramiento,
inhabilidad, excusa y remoción de los tutores”.
8. EL DEFENSOR JUDICIAL
El defensor judicial, regulado en los arts. 299 y ss, del Código civil se caracter iza por ser un
cargo tuitivo “ocasional” o esporádico, frente a la relativa continuidad temporal de la tutela y
de la curatela y al propio tiempo compatible con la existencia de los restantes mecanismos
tutelares, e incluso en el ejercicio de la patria potestad por los progenitores. Se puede
nombrar defensor judicial:
1. En caso de inexistencia de tutela, no se nombrará un defensor judicial, sino
que la representación y defensa de la persona que debería haber sido sometida a
tutela la asumida directamente el MF, mientras que en caso de que “además del
cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Juez podrá designar
un administrador de los mismos”.
La sustitución temporal del tutor corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal y al
administrador.
2. El art. 299 hace una descripción legal de los supuestos en que procede el nombramiento del defensor judicial. Se nombrará cuando:
A) En algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o
incapacitados y sus representantes legales o el curador.
B) Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñen las funciones que
les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para
desempeñar el cargo.
Puede recaer el nombramiento en una persona jurídica que tenga por objeto la protección
de menores o incapacitados.
Al régimen jurídico del defensor judicial se le aplican las causas de inhabilidad, excusa y
remoción de los tutores y curadores, y las disposiciones generales de las instituciones
tutelares o de guarda; pero sin que el CC determine el cuadro mínimo de derecho y
obligaciones, limitándose establecer que las atribuciones del defensor judicial serán las que
el Juez “le haya concedido” en cada caso.
La absoluta libertad decisoria que tiene el Juez contrasta con otr os preceptos del propio CC
en los que se considera, la figura del defensor, pero estableciendo inicialmente una serie de
personas llamadas al cargo, el cónyuge y después, parientes, entre las que el Juez debe
escoger
9. GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES
La protección del menor en situación de desamparo ha merecido la atención del legislador
en la Ley 21/1987 relativa a la adopción, donde introdujo la figura del acogimiento de
menores.
Con posterioridad la materia ha sido refor mada por la Ley Orgánica 1/1996 de Protección
Jurídica del Menor.
9.1. La situación de desamparo
Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del
incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección
establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de
la necesaria asistencia moral o material.
El desamparo, como situación de carácter fáctico puede dar lugar a dos figuras diversas:
A) La guarda del menor
El art. 172,2 establece lo siguiente:
“Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar del menor,
podrán solicitar de la entidad pública competente que ésta asuma su guarda durante el
tiempo necesario”.
La entrega de la guarda se hará constar por escrito dejando constancia de que los padres o
tutores han sido informados de la responsabilidades que siguen manteniendo respecto del
hijo, así como la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Administración.
La guarda del menor puede encontrar su origen tanto en la solicitud de los propios
guardadores legales (padres o tutor) o por decisión judicial, siendo una situación de carácter
transitorio por antonomasia.
B) La denominada tutela automática
El art. 172,1 es una norma de carácter imperativo que tiene por objeto procurar la inmediata
tutela del menor desamparado por parte de la entidad pública correspondiente.
La entidad pública que tiene encomendada la protección de los menores, cuando constate
que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la
tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de pr otección necesarias para su guarda,
poniéndolo en conocimiento del MF, y notificándolo en legal forma a los padres, tutor es o
guardadores, en un plazo de 48 horas.
El efecto fundamental de la llamada tutela automática es determinar la suspensión de la
patria potestad o de la tutela ordinaria que en su caso se hubiera constituido, vista la
desatención de que es objeto del menor en cuestión y la situación de desamparo en que se
encuentra.
9.2. El acogimiento de menores
Según el art. 172,3 “La guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como función
de la tutela por ministerio de la Ley, se realizará mediante el acogimiento familiar o el
acogimiento residencial.
El acogimiento familiar se ejercerá por la persona que determine la entidad pública. El
acogimiento residencial se ejercerá por el Director del centro donde se acogido el menor. La
pretensión del legislador es que tanto la guarda cuanto la tutela automática determinen u
originen el denominado acogimiento de menores, en cualquiera de sus modalidades:
A) El acogimiento familiar, se ejercerá por la persona o personas que determine
la entidad pública.
B) El acogimiento r esidencial, se ejercerá por el Director del centro donde se ha
cogido al menor, y supone la integración del menor desamparado en un centro público
dedicado a la protección de menores y dependiente, en su funcionamiento y gestión,
de las autoridades competentes en materia de protección de menores.
9.3. Los tipos de acogimiento familiar
La ley orgánica 1/1996 introduce en el Código Civil el ar t. 173 bis, según el cual:
“El acogimiento familiar, podrá adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su finalidad:
1º Acogimiento familiar simple, que tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación
del menor se prevea la reinserción de éste en su propia familia, bien en tanto se adopte una
medida de protección que revista un carácter más estable.
2º Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del menor y su
familia así lo aconsejen y así lo informen los servicios de atención al menor.
3º Acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizará por la entidad pública cuando ésta
eleve la propuesta de adopción del menor, ante la autoridad judicial, informada por los
servicios de atención al menor ante la autoridad judicial.
La entidad pública podrá formalizar un acogimiento familiar preadoptivo cando considere con
anterioridad a la presentación de la propuesta de adopción, que fuera necesario establecer
un periodo de adaptación del menor a la familia, este periodo será lo más breve posible y en
todo cao, no podrá exceder del plazo de un año.
9.4. Régimen básico del acogimiento
El acogimiento debe ser considerado una situación de carácter transitorio, cuya finalidad
última estriba en cuidar y atender al menor, pero procurando la búsqueda de una solución
final en beneficio del menor, que el art. 172,4 identifica con la “reinserción en la propia
familia” del menor en los casos en que ello resulte posible.
Establece como principio básico buscar el interés del menor y ordena procur ar que la guarda
de los hermanos se confíe a una misma institución o persona.
Las reglas básicas de procedimiento sobre el acogimiento se encuentran en el art. 172,2 y 5.
En relación con la extinción del acogimiento prevé el art. 173,4 que “el acogimiento del
menor cesará:
1º Por decisión judicial.
2º Por decisión de las personas que lo tienen acogido, previa comunicación de éstas a la
entidad pública.
3º A petición del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su
compañía.
4º Por decisión de la entidad pública que tenga la tutela y guarda del menor, cuando lo
considere necesario para salvaguardar el interés de éste, oídos los acogedores.
Será precisa resolución judicial de cesación cuando el acogimiento haya sido dispuesto por
el juez”.
9.5. La guarda de hecho
Siempre ha tenido una relativa presencia social la situación de que un menor o incapacitado
sea tutelado o protegido de hecho por una persona que no ostente potestad alguna sobre él.
Con la reforma de la Ley 13/1983, la guarda de hecho se ha incorporado al texto articulado
del Código Civil que la regula en los arts. 303,304 y 306.
La referida r egulación es fragmentaria y se limita a tomar nota de la existencia de la figura y
declara la validez de los actos realizados por el guardador de hecho, y declararle aplicable el
art. 220 previsto inicialmente para el tutor.
Los artículos mencionados son de escasa aplicación jurisprudencial. La razón estriba en que
la guarda de hecho es el mecanismo protector de los más humildes económicamente que, a
su vez, suelen ser los más generosos de corazón.
La guarda de hecho es desempeñada por quien carece de potestad sobre el menor o
incapacitado, pero al propio tiempo tampoco tienen obligación alguna de asumir las
responsabilidades de la actividad tuitiva.
El conocimiento por la Autoridad judicial de la existencia de un guardador de hecho, no
implica la obligatoriedad de la constitución de tutela propiamente dicha, pues la autoridad
podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor
pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas. Contrasta
ello con el art. 229 sobre la regulación de la tutela, estarán obligados a promover la
constitución de la tutela los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se
encuentre el menor o incapacitado y sino lo hicieren, serán responsables solidarios de la
indemnización de los daños y perjuicios causados.
Con esta regulación se trata de resarcir los daños y perjuicios que sufra el propio menor por
no haberse constituido la tutela.
Frente a la responsabilidad de los parientes y del guardador, la falta de responsabilidad de
la Autoridad Judicial es llamativa, pues el conocimiento de la existencia de una situación de
guarda debería provocar de forma automática la reacción de la Autoridad judicial.
Cuando el r esponsable de los hechos cometidos sea un menor de 18 años, responderán
solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y
guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la
conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada
por el juez según los casos.
Los guardadores de hecho, al igual que los restantes responsables o representantes legales
de los menores, han de asumir demasiadas responsabilidades, con el agravante añadido de
la solidaridad legalmente establecida.
10. LA ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD
La Ley 41/2003, en relación con el patrimonio protegido que puede constituir a favor
de sí misma la propia persona con discapacidad u otras personas a su favor,
generándose así una panoplia de posibilidades que incrementen el abanico abierto
en relación con la tutela.
En el caso de que el constituyente del patrimonio protegido sea el propio
beneficiario, estable la ley que su administración, cualquiera que sea la procedencia
de los bienes y derechos que lo integren, se sujetará a las reglas establecidas en el
documento público de constitución. Puede tratarse de una persona con
discapacidad pero con plena capacidad de obrar que podrá actuar en el tráfico con
plena libertad por sí misma, sin necesidad de recurrir a representante legal.
En los demás casos, salvo que el propio beneficiario tenga capacidad de obrar
suficiente, dispone el art. 5.2 que las reglas de administración deberán preveer la
obligatoriedad de autorización judicial en los mismos supuestos que el tutor la
requiere respecto de los bienes del tutelado, conforme al art. 271 y 272 CC.
No pueden ser administrador las personas o entidades qye en su caso son
inhábiles para desempeñar la tutela, en el momento que el constituyente no
coincida con el beneficiario, el régimen de la administración del patrimonio de la
persona con capacidad se desarrolla en paralelo con el esquema de la tutela.
El administrador en estos supuestos debe considerarse representante legal de la
persona con discapacidad, sea simultáneamente o no incapacitado. El administrado
del patrimonio protegido, cuando no sea el propio beneficiario del mismo, tendrá la
condición de representante legal de éste para todos los actos de administración de
los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido y no requerirá el
concurso de los padres o tutores para su validez o eficacia.
