Sentencia nº 421/1998 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 16 de Marzo de 1998
Ponente: D. FRANCISCO SOTO NIETO
Número de Recurso: 1322/1997
Procedimiento: RECURSO DE CASACIÓN
"DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA. DESESTIMACIÓN. En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial que les condenó por delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, Reflexionándose sobre el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa- se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraida por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo ""apoderar"", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y diposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración. Evidentemente, en el caso que nos ocupa, el grado de ejecución alcanzado fue el menor, o en otras palabras el disvalor del resultado es mínimo, ya que los acusados iniciaron su acción pero no practicaron todos los actos necesarios para su fin. Esto nos introduce en el marco de la tentativa inacabada o tentativa propiamente dicha, donde se considera que lo determinante de la tentativa es que no se hayan practicado todos los actos de ejecución que debieran producir el delito y ello se deba a causas ajenas al sujeto. Los acusados no llegan a tomar cosa mueble ajena alguna, la cual no llega a salir de la esfera posesoria del sujeto pasivo (propietario del vehículo). Al no existir disponibilidad mínima o potencial sobre la cosa, ya que la actuación de los acusados se limita a romper la ventanilla del vehículo, no pudiendo hacerse con algunas de las pertenencias existentes en el coche, habremos de acusar la concurrencia de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, pero tentativa inacabada. Devienen aplicables los artículos 16, 62 y 70.1, regla 2ª, del Código Penal de 1.995, siendo la pena, al bajarse en un grado la pena imponible al tipo básico, la de seis meses a un año de prision. El descenso en un grado deviene obligatorio; la bajada en dos grados es facultativa del Tribunal de instancia y, como tal, no tiene acceso a la casación. Por lo que se desestima l a casación del acusado.
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