Tal como lo veo yo, dicha pregunta no es acorde a la respuesta, tal como lo aduce también el TS en STS que además son ordinarias de casación, es decir, no de unificación de doctrina siquiera dado que es cuestión pacífica entre la ya citada doctrina.
Voy a exponerlo tal como lo entiendo y como voy a expresarselo a la Sra. Benito en la posterior reclamación.
Para ponernos en situación corto y pego la pregunta del examen y respuesta dada por buena:
2.- La copropiedad no obliga a los copropietarios a permanecer en copropiedad de forma indefinida:
a) Salvo que haya pacto de indivisión indefinida (NO, Art. 400.2 C.c. solo lo admite hasta 10 años)
b) Salvo que la cosa común sea objetiva o funcionalmente indivisible ( SI, Art. 401.1º C.c. y epígrafe 6.3. Cap. 3 Compendio)
c) En ningún supuesto
Una vez puestos en situación, podemos iniciar la crítica a la misma.
En la respuesta A no hay discusión, sólo hasta 10 años y nunca indefinida.
Entonces nos hallamos entre dos respuestas respecto al enunciado de la pregunta, en la cual creo que se encuentra el meollo de la cuestión dada la diferente interpretación por el TS respecto a dos actos jurídicos de relevancia como son la de la permanencia en propiedad y la indivisibilidad de la cosa común mediante actio pro indiviso.
El CC establece para la regulación de la permanencia en propiedad los arts. 400, 402, para la disolución de la copropiedad en caso de indivisibilidad del bien el 404 (donde acaba concretando la última respuesta dada por el CC al hecho de discrepancia entre copropietarios en el caso de llegar a litigar sobre el asunto), y para la indivisibilidad objetiva y funcional el art. 401.
Es así que son dos hecho totalmente diferentes, la permanencia en propiedad o no, y la posibilidad de indivisión o no y de tal manera, que el TS establece diferentes consecuencias a los dos respectos pero que, incluso y en última instancia, acaba por establecer el mecanismo del art. 404 para el caso de no existencia de acuerdo sobre el reparto de la propiedad en caso de indivisibilidad objetiva en la circunstancia establecida de que, art. 401 CC mediante, “…cuando de hacerla resulte inservible para el uso a que se destina”.
Comencemos a indagar en las mencionadas STS, ordinarias de casación, y de las que voy a transcribir únicamente los preceptos que son útiles para la cuestión a tratar, todos ellos ubicados en los Fundamentos de Derecho de las mismas, para no alargar la explicación y no convertir en tediosa la argumentación.
No obstante, si alguien desea ampliar el conocimiento sobre el contexto en que se realizan, puede leer las Sentencias completas en el buscador del CGPJ, se llama “cendoj” y es muy ágil. Pero desde ya digo que versan sobre indivisibilidad sobre cosa común y permanencia en propiedad, como nos atañe.
Comencemos:
STS 5177/1996 de 30 de Septiembre, en fundamento de derecho 4º:
“CUARTO.- La estimación de los motivos anteriormente analizados, lleva consigo la casación de la sentencia y tener que adoptar la Sala la solución que proceda, conforme dispone el artículo 1715 y en trance de decidir y teniendo sentado que el garaje es común, que todos los comuneros tienen derecho de uso, que ninguno puede ser obligado a permanecer en la indivisión, como dice el artículo 400, que han transcurrido los diez años pactados y que carece de valor el pacto transaccional, porque es imposible satisfacer las preferencias conservando el derecho no renunciado de los comuneros, de acuerdo con el artículo 404 del Código Civil, y por la indivisibilidad de la cosa, procede la venta en pública subasta, que es solución también estimatoria de la demanda, puesto que ésta contenía como petición subsidiaria dicha venta en pública subasta, y es la única posible como solución uniforme para todos los litisconsortes.”
Es decir, aquí ya pone un poco de luz el TS al respecto. Alega la no obligatoriedad de permanencia en la propiedad (recordemos que es parte central del enunciado en solfa, que es de lo que se trata y sobre lo que debería versar la respuesta correcta del examen, y no sobre otro concepto distinto) y, por indivisibilidad de la cosa, procede la venta en pública subasta.
Es decir, no atenta contra el art. 401 CC exigiendo la divisibilidad de la cosa común, indivisible a todas luces objetiva y funcionalmente, sino que en último caso de no acuerdo entre las partes establece un mecanismo para divisibilidad de la propiedad, cosa que ningún momento esta reñida con la indivisibilidad de la cosa, dos hechos a todas luces diferentes. Así lo ve el Tribunal Supremo en esta Sentencia.
Sigamos, para ampliar horizontes con una Sentencia más clarificadora y de forma que se pueda vislumbrar como adecua el TS la compatibilidad de los artículos ya mencionados sobre la permanencia en propiedad y el que versa sobre la indivisibilidad de la cosa común.
STS 5008/2000 de 19 de Junio, en fundamento de derecho 2º, párrafos 4º y 5º:
“A falta de convenio, el juzgador ha de examinar si la cosa es divisible o indivisible, entendiéndose que se da esta hipótesis no solo cuando no sea divisible desde la perspectiva material (según criterios económicos y sociales), sino también cuando desmerezca mucho por la división, en cuyo supuesto se comprende la inservibilidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 404, 406 y 1.062 del Código Civil, quedando excluido de tal invocación el art. 401, el cual, según la doctrina dominante, parece referirse al supuesto en que no cabe la "actio communi dividundo" porque concurren dos presupuestos: la inservibilidad para el uso a que se le destina y la imposibilidad de que pueda tener lugar la venta pública.
Y del mismo modo, que, si se ha peticionado la división material, y la cosa es indivisible, el juzgador debe acordar la venta en pública subasta, de conformidad con lo establecido en el art. 404 CC…”.
Aquí me parece que el TS hace una puntualización reveladora. Conecta la vigencia de la no permanencia en la propiedad de los arts. con el art. 401, el cual vincula a su vez con la perspectiva de la doctrina acerca de que el citado precepto (art. 401 CC) es relativo a la “actio communi dividendo”, la petición al Tribunal de la división coactiva del bien.
Es decir, sobre la divisibilidad del bien. No sobre la permanencia en la propiedad que, recordemos, es la cuestión planteada en el enunciado nº 2 del examen.
Y para terminar de plasmar la perspectiva del TS: qué es lo que decide en vista de la indivisibilidad de la cosa y el deseo de parte de los copropietarios de disolución de la copropiedad, de no permanecer en propiedad, a pesar de la indivisibilidad del bien y en virtud de una interpretación exegética del CC y de su propio criterio?
En el segundo párrafo de la aludida Sentencia esta la respuesta.
Tenía alguna Sentencia más que cimenta mi perspectiva sobre el asunto, pero me parece que con estas ya es suficiente vaya.
Bueno yo lo veo así, que la visión del Tribunal Supremo sobre la permanencia en copropiedad y sobre la indivisibilidad de la cosa en copropiedad es esa.
Pero me puedo equivocar, yo sólo estoy empezando en esto así que, por lo menos y si no es correcta mi interpretación, espero que el ED me motive la adecuación de la respuesta que han dado por buena al enunciado de la pregunta y que por lo menos que sirva para que tenga una perspectiva más adecuada sobre el tema.
Aunque creo que no me equivoco vaya, creo honestamente que esa es la orientación legislativa de los citados arts del CC y de la interpretación que de ellos hace el TS.
En fin, lo voy a enviar a media tarde, así que si alguien ve algo que yo no o cosa distinta se aceptan correcciones para adecuar el mensaje al ED de la mejor manera.
Salu2!!
